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“个性化”的有限责任公司
——有限责任公司法草案简评

吴  越  西南政法大学教授  博导

本文的完成得到了欧盟的资助（中国欧盟法律和司法合作项目基金编号PMO/DF/02/006）。本文的观点由作者自行负责，不代表欧盟立场。
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本文目次
引言
一、  有限公司的股东最高人数
二、  对股权继承的限制
三、  有限公司章程的特征与示范法
四、  有限公司出资方式立法的微调
五、  有限公司的表决方式与股东会召开方式
六、  划分有限公司规模的标准与董事、监事制度
七、  有限公司董事会（或执行董事）的权限

引  言

由“公司法修改”研究小组完成的《中国公司法修改草案建议稿》即将公开发行（王保树主编，社会科学文献出版社2004年11月版，以下简称草案）。笔者有幸较早地阅读了这个草案的一部分条文和立法理由说明，读后觉得这个草案基本上达到了王保树教授(草案主要设计人)在该书的序言中明确的目标，即致力于提高公司法的可操作性和可诉性；尊重公司的自治，适当增加任意性规范。
草案共十一编316条，与现行公司法相比，主要是增加了总则规定，在有限责任公司一编中设专节增加了一人公司规定，此外草案也基本上采纳了笔者初步起草的对关联企业与企业集团的规定并专设第七编。
本文侧重谈谈草案对有限责任公司的规定（第三编，第173至200条，初稿设计人赵旭东教授）。正如研究小组所强调的那样，草案在有限责任公司的规定方面强调了有限公司兼具人合与资合色彩的性质。应当说，与现有的公司法规定相比，草案对有限公司的规定更加突出了公司章程的自治性质，可操作性也更强了。尽管学界近年来已经结合世界潮流就公司法属于强行法或任意法(管制与放松管制)展开了广泛的讨论，但是笔者看了这个草案之后，才真正看到了介于强行法与示范法之间的我国有限责任公司法的真实画面，可以说这是一个接近完美的专家草案。
草案在保留现有公司法及相关规定中已经得到实践验证的法律条文之外，大量地借鉴了国外的立法经验，几乎每个条文后面都列有具有代表性的西方国家的相关法律条文和港澳及台湾地区公司法的相关规定。对一些主要针对国内公司法实践而设计的条文，研究小组也做了详细的说明，让读者一目了然。因此，笔者认为，这的确是一部理想主义与现实主义相结合的草案（王保树语）。笔者对“公司法修改”研究小组在没有任何经费支持下以严谨的态度编写草案的奉献精神充满敬意。
不过，笔者也发现，草案中个别地方仍然存在改进的空间，尤其是在充分体现有限公司的本质特征以及如何体现有限公司适合小型企业形式的方面。还有在提高有限责任公司法的可操作性方面，也存在微调的余地。笔者主张制订单独的有限责任公司法草案，以充分体现有限公司的特征，发挥股份公司与有限公司在市场经济中的不同作用（现代法学2003年2期），现在看来，尽管可以在一部法律中对有限公司和股份进行既统一又区别的规定，但是应当尽量防止在结果上出现有限公司成为股份公司附庸的情形，例如台湾学者在台湾公司法修订后已经出现过有限公司存废的争论（  【台】林国全，台湾地区有限公司法制之探讨与应有之修正方向，载王保树主编，全球竞争体制下的公司法改革，社会科学文献出版社，2003年版，第445-484页），原因就在于改革之后的台湾有限责任公司越来越接近闭锁型股份公司了。笔者看到，研究小组在起草过程中已经刻意突出有限公司与股份公司的区别，但是在某些方面，这种区别仍然不是很明显。以下是笔者阅读草案中有限公司规定后的一些不成熟的感想，唯愿一切关注公司法修订与改革的人士，都积极参与到讨论中来，因为：
任何改革都伴随着思想的碰撞，无论是在改革前还是改革后。

一、有限公司的股东最高人数

草案第第174条规定：  “有限责任公司由一个以上50个以下股东共同出资设立。”
承认一人有限公司并专节规定一人公司是草案的亮点之一。不过，草案仍然将股东人数限制在50个以下是值得商榷的，建议取消股东人数限制的规定，理由如下：
首先，将来的有限公司将以私人投资者为主，尤其是夫妻性质的、朋友性质的或者家族性质的小型有限公司将占相当的数量。而股东人数少正是有限公司的特征。由于草案降低了有限公司的最低法定资本，仅3万元，加之草案承认了折中授权资本制并允许非现金出资，因此在将来私人出资人设立有限公司新时几乎都不太可能超过50名，因为按照草案第176条规定推算，出资人只要拿1万2千元现金作为第一笔出资就可以注册有限公司，如果分摊到50个股东头上，也就是每个股东仅出240元就可以了。因此，从设立法的角度看，已经没有必要限制最高人数，这是理由之一。
因此，有限责任股东超过50人的情形，主要出现在公司设立之后。从中国的国情看，由于集体企业和国有企业改制而形成的有限公司中职工股份的存在，使得目前的经过改制的有限公司中股东人数超过50人的现象较为普遍。正是因为现行公司法对有限责任公司股东最高人数的限制，才导致实践中改制公司存在很多问题。一个比较突出的现象是，在改制公司进行设立登记时，由于有的工商局严格按照有限公司股东人数限制的规定办事，使得公司的职工股东不能记载于登记时需要提交的股东名册中，导致这部分职工虽然享有收益权（凭借公司内部的股权证书）但无法正常行使表决权，加剧了这部分职工股东与现行董事会的矛盾；尤其时在换届选举董事会成员时，情形更是如此。根据笔者的调查，仅在重庆市渝中区的改制企业中，存在上述问题的远不只一家，可见问题的普遍性。如果取消限制，将有助于缓解这个问题。
第三，随着私人性质的，尤其时家族性质的有限公司的增多，若干年后，必然发生因股权的世代继承而自然增加股东数量的现象，这在西方国家尤其如此。况且草案的第183条明确承认了对股权的继承权。可以设想，一个家族性质的有限公司经过若干代人的继承，必然会出现股东人数超过50人的现象。
第四，从欧盟的情况看，法国、爱人兰、卢森堡等少数国目前还有限制股东最高人数的规定。德国也曾经规定，一旦有限公司股东超过50人，应在规定期限内改组为股份公司。但是绝大多数欧洲国家已经取消了这一规定。理由在于，法律不能强制一个有限公司改组为股份公司，即使是合伙企业，也应当允许其成长为大企业，换言之，有限公司虽然主要是为小企业而设计，但不意味着大企业就不能采用有限公司的形式。
第五，有限公司达到了大公司的规模，例如大型股份公司的规模，则可以按照公司大小的不同严格其内部管理制度与财务制度，及其要求增加职工董事或监事（参见草案第191条和190条和下文分析）。那么大企业与小企业的标准是什么呢，从国外的立法经验看，判断公司大小的标准主要不是股东人数，而主要是
（1）  公司的注册资本，例如超过100万元时；
（2）  公司的年销售额或营业额，例如超过500万元；
（3）  公司雇佣员工的人数，例如超过200人时。
这个标准，比起“规模较大”或者“规模较小”等随意性较大的标准而言相对客观一些，易于操作。根据这个标准，就可以具体的要求那些公司可以简化会计制度，那些公司应当增加职工董事或者监事了（详见下文）。
总之，笔者认为取消有限责任公司股东最高人数限制将更加符合公司法修改小组确定的公司法改革目标，也符合国际通行的做法，反之保留限制性规定将不利于改组公司和公司股权的继承。

二、对股权继承的限制

草案第183条规定，“继承发生时，除非股东持反对意见，死亡股东的继承人当然成为公司股东。股东持反对意见的，按本法规定的股权转让规则办理”。
草案新增了关于股权继承的规定，无疑是充分考虑到了国内的公司法实践和国外的立法经验。但是草案规定股权继承时若股东持反对意见则应当按照股权转让规定办理的做法值得商榷，理由如下：
首先，按照一般的理解，股权是财产权，属于绝对权利，而不是债权。除非法律有明确规定或者法院的判决，对股权的继承权不能被剥夺。因此，股权的继承也应当与其他财产权的继承一样，充分尊重权利人自己的意愿，不能简单地因为第三人的异议而剥夺权利人的意愿，这个意愿就体现在公司的章程或者死亡股东的遗嘱中。若死亡股东未立下遗嘱并且公司章程未约定，则只能按照法定继承处理，而不能有第三人意志的干涉。
其次，在公司章程未作约定的前提下，实践中股权的继承权人也的确存在与其他现有股东不合的例子，影响到公司的正常经营甚至公司的存亡。现在具体分析一下。
若死亡股东占有公司的大部分股份，且继承权人也继续成为大股东，而该继承权人或其法定的监护人无力或无意经营公司，则大致出现三种情形。第一种情形则是继续让公司存在，为此又分两种情况。首先，在保留股东身份的前提下，若继承权人或其监护人信任现有的某个股东，则该股东可能被任命为业务执行人（执行董事），若不信任现有股东，则可能委托第三人来作为执行董事。第二种情形就是继承权人将股权转让给现有的某个股东或第三人，以得到一定补偿为前提退出公司。第三种情形就是继承权人借助于表决权优势通过股东决议解散公司并进行清算。解散公司和任命第三人经营公司也许不是维护公司自身长远发展的好办法，但是这样做是对继承权的尊重，而不能因为小股东有异议就剥夺对股权的继承权。
反之，若死亡股东系小股东，情况正好就反过来了。这时的继承权人根本无法对抗继续留在公司的大股东。若大股东对继承权人的股东身份有意见，则继承权人自己一般也不会选择继续其股东身份，因为大股东完全可以通过一些行为将其排挤出去。若仅仅是其他小股东对继承权人的股东身份有异议，而大股东没有异议，则更不能因为该小股东有异议就剥夺其继承股权的权利。可见，股东的异议权是否真正能够有利于公司的管理与公司自身利益，本来就时值得商榷的。
第三，应当承认，承认股东对股权继承的异议或者说担忧有相当的合理性，但是这种异议权的行使仍然会遇到立法技术上的困难。例如，什么样的“异议”才算是比较合理的异议呢？是继承权人与自己关系不合？与自己意见相左？如果是这样，这就不是公司法上的依据。或者还是继承权人不具备股东资格？这也是不能成立的，任何享有权利能力的人都可以当股东，尽管其没有行使表决权的行为能力。也许较为成立的理由就是公司自身利益抗辩，也就是让继承权人成为股东比让异议股东来受让股权比较不有利于公司的内部管理，从而不利于公司自身利益和长远的发展。
最后，从各国的立法实践来看，普遍承认对股权的继承权是不争的事实，但是能够限制这种继承权的，一个是章程，一个是遗嘱，绝大多数国家都没有将股东的异议视为剥夺股权继承权的依据。
可见，股权的继承与股权的转让是性质不同的法律行为，不宜参照股权转让的条款。如果采纳草案的建议，那么会出现解决了一个问题同时出现更多的更严重的问题的局面，例如继承权抗辩。最好将该项规定予以删除，改为章程另有约定的除外。这是笔者的第一个建议方案。
第二个建议方案就是对草案规定的完善。如果的确要承认股东对继承的异议权，也应该从两个方面予以完善。首先，应当对异议权作进一步的严格限定，也就是让异议股东对剥夺继承权人的继承权承担说明及证明的责任。其次这种异议权只能通过法院来确认，也就是说只能让异议股东向法院提起股权继承权异议之诉（相当于德国、美国等国家的排除股东诉讼）。初步的草案如下：
“若股东对股权继承有异议，则异议股东可向人民法院提起股权继承异议诉讼。异议股东应对有异议的继承权人继续留在公司不利于公司的利益和公司的管理承担证明责任，并就如何补偿继承权人提出了合理的要约。”

三、有限公司章程的特征与示范法

草案第第184条第1项规定有限责任公司的章程准用股份公司章程的规定（草案第29条）。而根据草案第29条的规定，股份公司章程应当载明的事项（绝对必要的事项）包括：（1）公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司注册资本，股份总数及每股金额。股份首次发行时，首次发行股份数额。（4）董事会的组成，职权，任期和议事规则；（5）公司的代表人；（6）公司设立监事会的，其组成、职权、任期和议事规则；（7）发起人的姓名或者名称、认购的股份数。应与第36条协商确定记载非现金出资的价格；（8）公司利润分配办法。此外股份公司可以载明的事项（选择性事项）还包括：（1）股东的权利和义务；（2）特别股的种类、数量；（3）公司的解散是由与清算办法；（4）公司的通知和公告办法；（5）股东大会认为需要规定的其他事项。
笔者认为，由有限公司兼具人合与资合色彩的本质特征所决定，对有限责任公司和股份有限公司的章程应当分别予以规定，而不能简单地参照股份公司章程的规定。理由在于，一方面仅对股份公司章程适用的大量条款，例如股份发行、董事会、监事会等并非简单地能够适用于有限公司（见下文），另一方面，体现有限公司本质特征的一些条款，例如表决权及表决方式的多样性、业务执行机构的灵活性、公司监督的灵活性、利润分配的灵活性以及股权转让的限制性及多样性等都没有体现出来，与草案中已经有的相关的规定不能呼应。
其次，有限公司主要是为将来的中小投资者设计的适合中小企业、尤其是家族企业的一种公司形式，与股份公司的发起人相比，这些中小投资者未必具有良好的法律知识，加之投资者设立小公司时非常注重设立的成本，因而不太可能像设立股份公司一样能够请律师或其他法律工作者介入有限公司的设立，或者请其制订公司章程。因此法律对有限公司章程的规定应当做到文字清楚，内容详细，发挥法律的示范功能和指引功能。
有必要指出，草案载在很多方面继受了台湾公司法的规定，然而台湾公司法的修订基本上事沿袭了英美法的规定，也就是说，台湾的有限公司法在改革之后已经淡化了有限公司与股份公司的区别，人合色彩越来越少，使得台湾的有限公司越来越像小型的股份公司。反之，欧洲大陆国家一直比较强调二者的区别，尤其以德国有限公司法为代表。意大利的最新公司法改革（于2004年1月1日生效）更是则特别突出了二者的区别。
基于以上的考虑，笔者建议对有限公司的章程作如下的初步修改：
有限公司章程必须载明的事项：
（1）  公司名称及住所；
（2）  公司的出资人的姓名（名称）及住所。
（3）  公司的目标和经营范围；
（4）  公司注册资本及每个出资人认购的份额；非现金出资方式和相应数额，如有；
（5）  公司的业务执行人（执行董事）或董事会的组成、权限、任期和议事规则；
（6）  公司的代表人；
（7）  公司的监事或监事会的组成、权限、任期和议事规则，如有。
注：以上规定只是删除专门适用于股份公司章程的规定，并无实质性变动。
公司章程可以载明的事项(示范举例如下)：
（1）  公司的期限，如有；
（2）  股东的一般权利及义务；特殊权利及义务，如有；
（3）  股东会议的召集、会议方式、权限及议事规则；
（4）  公司的专门委员会及组成、权限、表决规则；
（5）  公司的解散是由与清算办法；
（6）  股权继承及限制方式，如有；
（7）  ……….;
（8）  股东会认为需要规定的其他事项。
注：以上仅仅是对有限公司章程的任意性内容的示范性列举。
当然，最好的办法就是效仿英国，由公司登记机构制订更为详细的章程样本，让出资人能够根据章程样本的指引，快速而较为详细地制订公司章程。英国的公司登记机构根据企业类型的不同，制订了由A到F的各种范本。这种范本得到了出资人和公司设立辅助人（例如公司律师）的广泛遵循和普遍的好评。英国的做法也得到欧盟其他成员国公司法学界的高度赞赏，被认为是制订将来的欧盟有限公司法值得借鉴的好经验之一。单从公司设立层面看，英国已经领先于欧盟成员国。笔者认为，完全可以在公司法之后附录股份公司、尤其是有限责任公司的章程样本。这样就更能体现有限责任公司法的“示范法”功能。建议在草案第十一编（附则）中增加一条：
“本法附有限责任公司章程样本。（或：工商行政管理总局依据本法制订有限公司章程样本）。”
事实上，律师界及法学界已经为各种企业制订出了章程样本，只不过这些样本还不统一，而且也未必全面、专业。由法律直接或者授权工商登记机构发布章程样本，将有助于避免章程内容不全、不统一或者不专业的现象。所以制订统一的章程样本供出资人逐一选择仍然是必要的。