【内容提要】经济法学界对于行为理论的研究一直是比较薄弱的，并已在一定程度上影响了经济法理论与实践的发展。本文基于经济法学界有关行为理论的研究现状，提出了专门的“调制行为”概念，探讨了调制行为的地位和构成要件，着重分析了调制行为的重要性和合法性，以及与经济法职能的内在联系、效力等问题，从而揭示其对于解决相关的理论和实践问题的重要价值。
【关  键  词】经济法/行为/调制行为
　　一、研究现状与问题选择
　　在一些人看来，中国的法学正处于蹒跚学步的阶段，经济法学则因其发蒙未久而显得更加幼稚，特别是其基本理论还远未成熟。从总体上看，“经济法理论尚不成熟”的判断并非言过其实，但这种“不成熟”也许恰恰是新兴学科能够生机勃发、昂扬向上的重要动因和缘由。
　　人们大都承认：法律的重要作用，就是通过对人类行为的规范，来实现对权利配置和利益分配的调整。由于社会关系不过是人与人之间的交互行为，因而也有人认为法律调整的对象实质上是行为。[1](p124)这些认识使“行为理论”在法学研究中地位日显。但在经济法理论中，有关行为理论的研究则始终非常薄弱，并已在很大程度上影响了经济法的法制建设。因此，即使从实践的需要来看，也非常有必要对经济法学中的行为理论加强研究。
　　但是，经济法理论的研究现状却是：一系列基本的范畴尚未完全建立，学者对某些基本的理论尚无暇顾及，以至于经济法学上有关“行为理论”的园地尚很荒芜，从而影响了经济法学的成熟、完善和进一步发展。有鉴于此，如何从经济法主体、主体的权力和权利，以及其行为之间的内在联系出发，来研究相关的行为理论，就成为一个重要的入口和思考线索。
　　考虑到经济法学上各种具体理论之间的内在联系，我曾以前辈学者的研究和一些国家的相关立法为基础，从不同的角度进行多重“二分”，使一系列的“二元结构”得以形成（这并非刻意的设计）。如在体系上把经济法规范分为宏观调控法和市场规制法；在主体上把经济法主体分为宏观调控法上的调控主体与受控主体，以及市场规制法上的规制主体和受制主体，等等。（注：这种“二分法”与经济法所调整的社会关系的特殊性直接相关。对此我在《市场经济与新经济法》（北京大学出版社1993年版）一书中曾经有所揭示。由于经济法主要是调整宏观调控关系和市场规制关系，涉及公共经济与私人经济、公共物品与私人物品、个体营利性与社会公益性、政府与市场、公平与效率等多个方面，因而在各个方面都会形成一种“二元结构”。这是经济法研究的重要假设。经济法究竟是应存在于该“二元”框架中，还是应当对其予以突破，正是值得深入研究的问题。）为了研究上的便利，在此可把经济法的主体进行再概括，即把调控主体和规制主体合称为“调制主体”，把受控主体和受制主体合称为“调制受体”。
　　与上述经济法主体的分类相对应，本文把经济法主体的行为分成两大类，即经济调制行为和市场对策行为，或简称为调制行为和市场行为。其中，前者是调制主体所从事的行为，而后者则是调制受体（即实际上的市场主体）所从事的行为。基于经济法的特殊性，以及调制行为的特殊重要地位，本文拟在后面的几个部分着重探讨有关调制行为的若干重要问题。
　　要有效地探讨调制行为问题，还需要注意研究方法的选择。从研究方法来看，如同社会科学研究领域存在着公共经济与私人经济、政治国家与市民社会、公法与私法等所构成的“二元结构”假设一样，在方法论上也存在着个人主义与整体主义的方法、形式主义与反形式主义的方法、理性选择与行为主义的方法、演进主义与集体主义方法、干预主义与非干预主义方法等诸多“二分法”。但也有学者认为，上述的方法论上的“二分法”都是虚假和误导他人的，任何有价值的理论都不可能严格地处于某一方面而与另一方面相对立，事实上，许多社会理论家采取的恰恰是较为中庸温和的立场，并开辟了方法论上的“中间道路”。（注：卢瑟福提及的著名学者阿加西(Agassi)关于吸纳整体主义与个人主义方法论的合理性的论述，可参见J.Agassi,Institutional  Individualism,British  Journal  of  Sociology  26(June),1975,P154.）[2](P6、46)从现实的研究需要来看，综合各种方法的可取之处确实是必要的。因此，结合经济法学本身的研究特点，在研究经济法主体的行为时，同样要注意各种方法论的可取之处。例如，不仅要注意整体主义的方法，也要考虑个人主义的方法，从而不仅可以看到法律制度、国家调制对个人的影响，也能看到个人对于法律制度的形成、变迁，特别是对于国家调制的目标与手段的影响。
　　此外，不仅综合各种重要方法论的优长是必要的，而且结合论题，确定较为主要的研究方法也很必要。鉴于本文主要研究各类调制主体所采行的调制行为，且这方面的抽象、概括还很不够，因而本文需要更加注意规范的研究方法，这对于新兴的、受大陆法系思想影响较深的经济法学的现实理论发展，也许更加重要。
　　基于上述研究现状及对研究方法的考虑，本文选择有关调制行为的如下几个问题着重进行探讨：为什么要提出调制行为的概念？它与经济法的职能有何联系？如何在特定的参照系中认识调制行为的地位？调制行为有那些构成要素以及如何判断其合法性？
　　二、“调制行为”概念的提出及其与经济法职能的联系
　　随着市场经济的进一步发展，我国已经越来越注意运用一系列法律化的宏观调控和市场规制手段来影响经济运行，规范市场秩序。例如，近几年来，为了解决通货紧缩、内需不足的问题，国家非常重视综合运用预算、税收、国债、转移支付、利率调整等手段进行宏观调控。其中，七次大幅度调低利率（注：开征利息税，具有变相降息的效应，这是较为普遍的看法。如果算上利息税的恢复开征，则在近几年内，我国已八次降息。与此同时，我国还两次调低存款准备金比率，以期影响货币供应量。）、多次大幅度调低关税税率（注：例如，1996年4月，我国曾降低了4900个税号的商品的税率，从而使我国的进口关税总水平降至23%；1997年10月再次降低了4874个税号的商品的税率，使我国进口关税的平均水平又降至17%；而1999年和2000年，为了加入WTO，我国又主动调整了一些商品的关税税率，进一步降低了我国的关税壁垒和非关税壁垒。）、调高出口退税率（注：出口退税率本来应当贯彻“征多少，退多少”的原则，但由于我国在1994年税制改革以后出现了大量骗税等特殊情况，因而国家曾在1995年两次决定大幅度调低出口退税率，这是重要的调制行为。但其后果却是对出口产生了不利的影响。因此，为了刺激出口，缓解亚洲金融危机的冲击，保持经济的较高增长率，也同时保护纳税人的退还请求权，我国近两年多次调高一些商品的出口退税率，取得了较好的效果。）、开征利息税、增发国债（注：近几年，由于诸多因素的影响，我国的财政赤字连年大幅度提高，国家不得不大量发行国债。2000年中央赤字为2299亿，国债发行总规模为4380亿，这样通过发行国债来进行调控的行为是否合适，规模是否过大，已经引起了各界人士的广泛关注。）等宏观调控行为，已经引起了国民的广泛关注。国家所实施的各类宏观调控行为，以及其他市场规制行为（注：如国家对电信业的垄断地位的调整，对民航业“机票打折”问题的态度，对某些家电行业的降价浪潮的规制，对于某些商品出口的竟相压价的规制，等等，都曾产生过很大的反响。），究竟在法律上应如何看待，这些行为的合法性和效力如何，是否侵犯国民的权利，是否构成对市场行为的不当干预，等等，诸如此类的问题都非常值得研究，但整个法学界却未能给予充分注意。由于上述问题与经济法的调整密切相关，因而经济法学者应担负起研究的重任，更何况对宏观调控和市场规制行为展开深入研究，已是现实的迫切需要。
　　从理论研究的需要来看，有关经济法主体的权利、义务及责任的研究一直被认为是“难垦之地”，同时，与其相关的一些理论问题，如经济法上的可诉性问题、经济法的“自足性”问题，以及整体上的“现代性”等问题的研究也都很难深入。这在很大程度上与相关行为理论的研究缺失密切相关。经济法学如果不能在行为理论上有所突破，则许多相关理论的研究就很难拓展。因此，有必要对大量的经济法主体的行为进行抽象和概括，以形成类似于民法上的民事行为、行政法上的行政行为之类的重要概念（注：民法学界对“民事法律行为”的研究远比对“民事行为”的研究要多。“法律行为”作为德国学者的重要创造，给后世学者的研究带来了巨大影响。此外，“行政行为”这一术语作为德国行政法的奠基人奥托·梅耶(Otto  Mayer)的贡献，也对行政法学的学科形成和发展起到了至关重要的作用。因此，如同上述术语一样，在经济法的理论研究方面，同样也需要提出一些重要概念，并由各个方面的学者共同作出深入探讨。），从而进一步确定相应的权利义务及责任制度。
　　在经济法理论上，经济法主体所从事的行为不能径称为“经济行为”，是因为“经济”一词词义较多，且外延往往较大，容易造成歧义和混淆。因此，必须在对各类经济法主体的复杂行为进行考察的基础上，概括和提出新的范畴。如前所述，基于经济法主体的分类，我把调制主体所从事的调控和规制行为统称为调制行为，并认为它像民事行为、行政行为等一样重要。
　　为了明确何谓调制行为，不妨对其作出下列大略的界定：所谓调制行为，就是调制主体所从事的调控、规制行为，亦即在宏观上通过调节来控制，在微观上通过规范来制约，从而在总体上通过协调来制衡。由于调制行为是经济法主体为了特定的经济目的而在经济领域实施的，因而其全称应当是经济调制行为。此外，在上述界定中，实际上已经提出了不同层次调制行为的手段和目标。
　　提出调制行为的概念，是因为它是经济法学者应予以关注的一类特殊行为，并且，对于经济法的研究和制度建设都有着重要的意义。此外，调制行为的一些特质及其成因也须注意。由于各个部门法都有自己的宗旨、职能、任务，因而各个部门法在调整对象、法域、价值取向、调整手段、权义结构、责任形式等各个方面，都会有所不同。其中，调制行为与民事行为、行政行为等的差别就更是巨大（这实际上也是认识经济法与民法、行政法的区别与联系的一个重要视角）。总体上说，上述三类行为的区别至少主要表现在以下几个方面：
　　1.行为的主体不同。民事行为的主体是各类地位平等的民事主体；行政行为的主体主要是行使行政权的各类行政机关；而调制行为的主体则是享有调控权和规制权的宏观调控部门和市场规制部门（未必是行政机关，更不是全部行政机关）。
　　2.行为的权源不同。合法的行为，必须有正当的权源，即必须有相应的权利／权力依据。民事行为的合法性，与民法所确定的民事权利相关联；行政行为的合法性，与行政法所确定的行政权力相关联；而调制行为的合法性，则与经济法所确定的调制权（包括宏观调控权和市场规制权）相关联。
　　3.行为的性质不同。由于行为的主体不同、行为的权力／权利保障不同，相应地，行为的性质也不同。民事行为具有平等性，行政行为具有隶属性，或称命令－服从性；而调制行为则介于上述两者之间，同时具有不完全的平等性和不完全的命令－服从性。调制行为之所以会存在，之所以会与相关的民事行为、行政行为等有所不同，主要是导因于经济法的特殊宗旨和职能。事实上，调制行为的实施正是实现经济法职能的需要。从经济法理论上的“机能说”来看，经济法之所以会存在并迅速发展，主要是由于经济法有着特殊的职能。（注：德国学者彼姆(F.B附图mu)和林克(Rinck)等强调经济法在“经济统制”方面的独特机能和功用的观点，被日本著名经济法学家金泽良雄概括为“机能说”。尽管这些学者的经济法理论尚可商榷，但能够认识到经济法有其独特的机能，则是较为可取的。）从经济法的宗旨出发，以及从经济法产生和发展的经济基础和社会基础来看，经济法最主要的职能和任务就是为宏观调控和市场规制提供了法律支持。从而使“调制行为”的概念得以提出，并使其成为经济法需加规范的一类重要行为。因此，深入研究经济法的职能或称机能是很重要的。
　　事实上，在市场经济条件下，经济法的具体职能类似于“调制解调器”。在政治国家与市民社会、公共经济与私人经济、公法与私法等“二元结构”中，经济法是联系“公”与“私”的桥梁，它就像调制解调器一样，要把相关的国家政策、法律的信息信号进行转换，把国家的制度供给信息传递给私人经济。同时，经济法也需要通过自身的调整，把市场主体的需求信息带给国家（或称政府）。也就是说，经济法的调整是在国家与市场主体之间转移和交换信息的重要途径。国家正是通过经济法的调整，来实现自己在经济政策和社会政策方面的重要目标，而在调整过程中，如果没有相应的信号转换，则调整的实效必然欠佳。
　　在职能方面，经济法不仅是“调制解调器”，同时也是“内在稳定器”。而之所以能够实现“内在稳定”，是因为经济法的调整有助于达到“整体协调”的效果。事实上，调制是经济法调整的手段，而其目标则是相互协调和相互制衡的状态。因为只有达到这种状态，系统才是稳定的，才能够更好地协调各类主体的利益，实现分配正义。
　　由于调制行为直接体现着经济法的“调制解调器”和“内在稳定器”功能，因而必然在经济法主体的诸多行为中具有重要地位，这是需加研究和重视的又一个重要问题。
　　三、调制行为的核心地位
　　调制行为在经济法的行为理论研究中应处于核心地位，这不仅因为它在经济法主体的行为结构中处于核心地位，而且也因为它是经济法的立法中心与执法重心，从而在经济法的法制建设中也居于核心地位。明确调制行为的重要地位，更有助于说明研究调制行为的重要性。
　　1.在经济法主体行为结构中的核心地位
　　从行为结构上看，经济法主体的行为，虽然在总体上包括经济调制行为和市场对策行为两类，但前者却始终居于核心地位和主导地位。这与调制主体及其调制权的核心地位是一致的。事实上，调制受体的行为，主要是作为市场主体的对策行为，它不同于平等民事主体之间的博弈，也不同于通常的行政相对人对具体行政行为的遵从，而是针对国家调制所做出的遵从或不遵从的选择；调制受体一般要比民法主体的选择余地小，而比行政相对人的选择余地大。
　　其实，与调制行为相对应的市场对策行为并非一个法律概念，它同样是在经济法理论上创设的概念，可用来揭示调制受体针对国家的调制行为所从事的对策行为。例如，国家通过制定和实施财税法、金融法、计划法进行宏观调控，通过制定和实施反垄断法、反不正当竞争法、消费者保护法等来进行市场规制，都属于调制行为。当国家财税部门调整税率和税收优惠措施，金融部门调整利率、汇率，计划部门调整宏观计划和产业政策，以进行宏观调控时，相应的受控主体（主要是市场主体）必然会采取相应的对策和措施，以求趋利避害，这是典型的市场对策行为。同样，如果国家的有关部门根据市场竞争的情况，加强或放松市场规制，则市场主体同样会采取相应的对策和措施，以使自己的利益损失最小化。这也是典型的市场对策行为。
　　可见，市场对策行为的采行，是以经济调制行为为前提和基础的，是调制受体针对调制行为所进行的博弈活动。如果没有调制行为，则针对调制行为的市场对策行为就无从发生，从而使经济调制行为与市场对策行为得以成为经济法主体行为结构中的一对范畴。事实上，不仅存在着针对国家调制行为的纵向对策行为，而且也存在着市场主体之间的横向对策行为。其中，垄断、限制竞争和不正当竞争等市场对策行为，不仅侵害了竞争对手和消费者的利益，而且也扰乱了市场秩序，侵害了社会公益，因而是经济法重要的规制对象。
　　由于经济调制行为，决定了经济法意义上的市场对策行为的对立存在，并且，个别的市场对策行为相对于政府的调制行为是很弱小的（这并不是忽视市场主体对策行为的整体力量），因而经济调制行为在整个经济法主体的行为结构中必然居于主导和核心地位，并使两类行为之间存在主从性、不对等性。其中，不对等性在具体的立法和执法方面体现得更为突出。
　　2.在经济法的法制建设中的核心地位
　　调制行为的核心地位，不仅体现在与市场对策行为的对比方面，而且还体现在法制建设领域，特别是在立法、执法，以及经济法的基本理念上。事实上，经济法需着力解决的问题，是现代市场经济条件下的“市场失灵”等问题；需解决的主要矛盾，是个体营利性和社会公益性的矛盾以及由此而产生的效率与公平的矛盾。而解决这些问题和矛盾，是市场的自发调节力所不及的，因此国家的调制非常必要。但由于人类理性存在局限，国家的调制未必尽如人意，可能会出现“政府失灵”的问题，因而如何做到“调制适度”，如何把调制行为纳入制度或法律的轨道，使其负面效应降至最低，就显得十分重要。为此，在立法上，一方面，为了解决经济法所面临的矛盾和问题，需要大量地规定有关政府调制的问题，从而形成经济法所特有的调控和规制的手段，并进而确立调制行为在整个经济法主体行为结构中的核心地位；另一方面，也需要对调制行为的权源、效力、实施程序等作出相应规定，从而使调制行为也受到法律的制约。而这两个方面，都会使有关调制行为的规定成为经济法立法上的中心，从而也成为执法上的重心。
　　调制行为作为立法上需要规范的“核心标的”，在经济法的各个部门法上都有体现。例如，在财税法上，首先要规定从事财税调制行为的主体及其职权分配，规定行使财税调制行为的要件（如课税要素、预算收支的基本原则等）等；在金融法上要规定从事金融调制行为的主体，以及如何运用法律化的货币政策进行调控等；在反垄断法、反不正当竞争法中，要规定执法主体，以及规制垄断、不正当竞争行为的条件、程序等。事实上，各个形式意义上的法律，都是围绕着相关主体的调制权以及相应的调制行为而展开的。
　　调制主体所从事的具体调制行为繁多，表现形式也多种多样，这与经济法作用领域的广泛性相关，同时也与宏观调控和市场规制的手段的多样性有关。通常，调制主体都在从事一系列重要的调制行为，在宏观领域如预算收支调整行为、税目与税率的调整行为、税收优惠或税收重课行为、国债发行与收买的额度调整行为、转移支付行为；银行利率与汇率的调整、存款准备金与再贴现率的调整、公开市场操作行为等；在微观领域如对非法卡特尔、滥用市场经济力等垄断行为的禁止，对在价格、质量、信息等方面影响市场秩序的各类不正当竞争行为的规划，等等。上述典型的调制行为，不仅是经济法立法的中心，而且也是市场经济国家执法的的重心。惟有摆正它们的地位，才能更好地发挥其总体上的“经济宪法”作用。（注：一些市场经济国家高度重视反垄断法和反不正当竞争法的作用，甚至将其称为“经济宪法”。但随着市场经济的进一步发展，这些观念也在进一步发展之中。从一定意义上说，经济法中的宏观调控法在各国都发挥着越来越重要的作用，因此，在谈到法律在整个现代市场经济中的作用时，已经越来越不能忽视宏观调控法的价值和作用