您正在看的民法论文是:家庭暴力的内涵及其法律特征。

　【内容提要】文章在从比较法的角度研究国内外关于家庭暴力内涵的主要法律规定和观点的基础上，认为家庭暴力是发生在家庭成员间的侵害对方身体、性和精神的伤害行为，并概括了家庭暴力的法律特征。
【关  键  词】家庭暴力/内涵/法律特征

　　家庭暴力是一个全球性的社会现象。家庭暴力问题日益受到国际社会和各国政府的重视。有许多国家制定了法律、政策防止并消除家庭中的暴力现象，特别是对妇女的暴力现象。但家庭暴力作为一个国际术语，许多国家、学者对家庭暴力的理解却不尽一致，因此，有必要从理论上对其内涵加以系统的研究，并揭示其法律特征。
　　根据笔者收集的资料，国内外关于家庭暴力内涵的主要法律规定和观点有：
　　1.新西兰
　　1995年12月新西兰国会通过了全面处理家庭暴力的立法，即《家庭暴力法案》。该法案施行于1996年7月，同时废止了《1982年家庭保护法案》。新西兰1995家庭暴力法案第3条对家庭暴力的含义作出了一个包括身体、性和心理伤害的宽泛解释。有新西兰学者认为，由于“伤害”与“暴力”有争议性的不同内涵，该词语的采用可能会产生一些解释上的困难。而且，更有疑难的解释是“心理伤害”。立法为其提供了一些示例，但没有作出限制性的解释。因此，恐吓、骚扰、损害财产、威胁，以及对儿童来说，让儿童目睹伤害，都是潜在的心理伤害。还有其他例子可循，如勾引、不断地打电话、羞辱受害人，但对诸如忽视对方或拒绝同对方说话这种行为的忽略却是不能持肯定态度的。（注：Bill  Atkin:"Dealing  with  Family  Violence:Family  Law  in  New  Zealand  1995"in  Bainhamed.The  International  Survey  of  Family  Law  1995,The  Netherlands,pp.386、385。）
　　旧法仅适用于缔结婚姻的夫妻，新法拓宽了其适用范围。1995家庭暴力法案第4条对“家庭关系”的新解释涵盖了伴侣、家庭成员、日常共居一室的人及关系密切的人。根据该法，同性恋伙伴是该法第2条解释的合法缔结婚姻关系的“伴侣”和“任何按照婚姻的本质关系共同生活的人（无论是同性还是异性、无论现在或过去能否合法地缔结婚姻关系）”。
　　2.加拿大
　　加拿大学者Julien  D.Payne和Marilyn  A.Payne在其《加拿大家庭法入门》一书中专章介绍了加拿大的家庭暴力立法。加拿大刑法典和联邦离婚法等法律对家庭暴力问题作了一些规定，各省的法律也作了一些相关的规定，Saskatchewan在1994年还制定了《家庭暴力受害者法案》，但均未对家庭暴力这一概念作出明确的解释。该书作者将家庭暴力分为对老年人的伤害、配偶伤害和对儿童的伤害，并分别作了一些阐释。他们认为，对老年人的伤害虽然存在于包括制度照顾的情形，但也常常包括晚辈家庭成员，经常是子女或孙子女对老年人的伤害。对老年人最普遍的伤害是经济伤害，常与此相伴的还有情感伤害。配偶伤害严格说来限于缔结婚姻关系的人，但也经常用来指已离婚的配偶或按普通法关系生活的人之间的行为。配偶伤害包括对身体、性、心理或情感的压制。配偶伤害呈各种形式，但均包含对配偶、已离婚配偶或普通法配偶予以控制或对其不适当地行使武力。它常常不是一个孤立的事件，它是一段持续时间内发生的故意的行为过程。对儿童的伤害可以包含身体、性或情感压制，也包括经济上的剥夺，如不提供足够的食物、衣服、住房或医疗照顾。
　　3.英国
　　英国《1996家庭法法案》在第四部分家庭住宅和家庭暴力中，为配偶、前配偶、同居者和前同居者之间发生的家庭暴力提供了家庭法救济，但没有对家庭暴力的含义作出解释。有英国学者认为：“家庭暴力有许多表现形式。它不但包括对身体的攻击，还包括对心理和情感的骚扰或折磨，以及纠缠、唠叨、打骚扰电话、恐吓。”她还认为，“家庭暴力存在于社会各阶层，不仅发生于配偶和同居者之间，还发生于其他家庭成员之间。”（注：Kate  Standley:Family  Law,Macmillan  Press  Ltd.,1997,PP.71.）
　　4.我国一些学者的观点
　　我国尚未有专门的家庭暴力法案，相关法规也未从立法上对家庭暴力的概念作出明确的界定。有人认为，家庭暴力主要是指家庭中对妇女的暴力，即家庭成员之间以武力或胁迫等手段，侵犯妇女人身权利（包括生命健康权、人格权）致使其肉体和精神造成一定程度损害的强暴行为。其基本要件应是实行行为人必须是家庭成员，侵害的对象是家庭成员中的妇女，侵害的内容（客体）是妇女的人身权利，所实施的侵害行为具有强暴性并足以使妇女的身心健康受到损害。家庭暴力须具备手段的残酷性、情节的恶劣性、后果的严重性、时间的连续性、动机的报复性。家庭暴力既包括刑法处罚的犯罪行为，又包括受治安条例处罚的违法行为，也包括民法调整的侵权行为。（注：参见郑肇芳：《反对在家庭中对妇女的暴力与夫权主义》，载马原主编《坚决制止和消除对妇女的暴力》，人民法院出版社，1997年3月版，第93-94页。）
　　还有人给家庭暴力下了一个简洁的定义：家庭暴力是指在家庭内部出现的侵犯他人人身、精神、性方面的强暴行为。并指出家庭暴力可按其危害程度分为重大暴力与一般暴力两类。凡在家庭成员间发生的触犯刑律的犯罪，如杀人、伤害（重伤、一般伤害）、强奸、虐待（情节恶劣的行为）、暴力干涉婚姻自由等，属重大暴力。凡在家庭成员间发生的违反治安管理处罚条例或其他行政法规的殴打、捆绑、禁闭、虐待、轻微伤害等，属一般暴力。（注：吴妙华：《论对家庭暴力的界定与防范对策》，载马原主编《坚决制止和消除对妇女的暴力》，人民法院出版社，1997年3月版，第111-112页。）
　　从上述法律规定和观点可以看出，国外的法律和学者主要是从家庭暴力的适用程度出发对家庭暴力的内涵作出的解释，而我国学者主要是对家庭暴力作出的概括性的解释。但二者均反映了家庭暴力的两个值得研究重要问题。
　　一是，上述法律规定和观点均界定了家庭暴力的主体，但在范围上有所不同。我国学者增认为暴力的主体是家庭成员，即家庭暴力的侵害者与被侵害者之间具有亲属关系，为共同生活在一个家庭内的成员。外国法对家庭暴力主体的界定的一个显著特征是重共同生活之实，而不以有亲属关系为必要条件。由于其对实际共同生活的重视，其界定的两性关系的范围远比我国学者的宽泛。不仅包括婚姻关系，还包括同居关系，不仅包括异性婚，还包括同性婚，不仅包括现在的两性关系，还包括曾经有过的两性关系。除我们所指的家庭成员外，新西兰还规定包括日常共居一室的人及关系密切的人。英国1996家庭法案虽然规定的两性关系的范围很宽泛，但未能为配偶和同居者之外的家庭成员提供家庭救济，使受到家庭暴力侵害的其他家庭成员得不到家庭法的保护，这是不可取的，这在该法颁布之前在英国国内就已经受到了批评。（注：Refer  to  Kate  Standley:Family  Law,Macmillan  Press  Ltd.,1997,73.）不管怎样，从总体来看，外国法对家庭暴力主体的界定比我国学者的观点宽泛，注重的是有无共同生活之实，而是否有亲属关系则是其次的，这当然有其合理性，也符合西方国家民族的观点和文化，但把曾经有过共同生活经历的人，如前配偶、前同居者作为家庭暴力的主体，却无必要。新西兰甚至把同性恋者也纳入家庭暴力的主体，该国有学者认为这项规定表明家庭法吸纳了1993人权立法的变化。（注：Bill  Atkin:"Dealing  with  Family  Violence:Family  Law  in  New  Zealand  1995"in  Bainhamed.The  International  Survey  of  Family  Law  1995,The  Netherlands,pp.386、385。）但笔者认为，家庭暴力主体的界定有很强的民族性，外国法对家庭暴力主体的宽泛规定是不适合我国人民的伦理道德和文化传统的。需要指出的是，从世界范围来看，家庭暴力主要是男性对女性实施的暴力，但也不排除女性对男性的施暴；主要是配偶之间发生的暴力，但也不排除父母子女等其他亲属之间发生的暴力。
　　其次，上述法律规定和观点均不同程度地阐释了家庭暴力侵害的具体对象。外国法的规定和观点包括对身体、性、心理或情感的伤害。综合我国学者的观点，基本可以将其归纳为身体、性和精神。“心理”、“情感”、“精神”，虽然用语不同，但实质上几乎没有什么差异。因此，可以说中外在家庭暴力侵害的具体对象上基本达成了一致。这也符合联合国《消除对妇女的暴力行为宣言》第2条对妇女的暴力行为的理解所指出的“在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为……”。虽然中外学者在家庭暴力侵害的具体对象的外延上基本达成了一致，但是，这里还涉及如何界定其内涵的问题，特别是对“心理、精神”或“情感”的界定。笔者认为，由于心理伤害、精神伤害或者情感伤害不如身体伤害和性伤害那么客观、那么容易认定，因此对其应作限制性的解释。如上所述，新西兰1995家庭暴力法案未对“心理伤害”作限制性的解释，因此，引伸出恐吓、骚扰、威胁、勾引、不断地打电话、羞辱受害人，甚至损害财产等都是心理伤害的例子。正如新西兰学者Bill  Atkin所指出的：“像这样阐释家庭暴力的含义，国会可能会招致某些行为事实上不符合其含义的争论，特别是当原告是心理疾病患者时。对心理伤害的解释可能会更易于被告提起反诉。令人担心的是新的制度可能会导致更多的争议。”（注：Bill  Atkin:"Dealing  with  Family  Violence:Family  Law  in  New  Zealand  1995"in  Bainhamed.The  International  Survey  of  Family  Law  1995,The  Netherlands,pp.386、385。）笔者认为，如果像新西兰法那样对“心理伤害”不作限制性的解释，从而把恐吓、骚扰等认定为心理伤害，或者像英国学者那样把“纠缠、唠叨、打骚扰电话”认定为家庭暴力的形式，那么，恐怕没有“暴力”的家庭就不太多了吧？笔者认为，如果对家庭成员之间发生的身体、性，特别是精神或心理的伤害作扩大化的解释，就会产生经济学上的外部性问题，就会影响婚姻家庭的稳定，带来负的效应。因此，不能简单地把家庭成员之间动手打人的行为，甚至语言上、态度上的不恭视为暴力行为。另一方面，也不能把家庭暴力片面地理解为均“须具备手段的残酷性、情节的恶劣性、后果的严重性、时间的连续性、动机的报复性”。如果这样，就会使家庭成员间发生的轻微的殴打伤害等行为得不到法律的禁止和保护。因此，笔者赞同可按家庭暴力的危害程度将其划分为重大暴力和一般暴力的观点。因此，笔者认为，在概括其内涵时，外国法使用的“伤害”一词，比我国学者所使用的“强暴行为”更科学。
　　综上所述，笔者认为，可以对家庭暴力作如下定义：家庭暴力是发生在家庭成员间的侵害对方身体、性、和精神的伤害行为。家庭暴力有如下法律特征：
　　第一，家庭暴力的主体是家庭成员。家庭成员是共同生活在一个家庭内的亲属，一般说来具有亲属关系和共同生活两个特征，如夫妻之间、父母子女之间。
　　第二，家庭暴力侵害的客体是家庭成员的人身权利，具体为身体权、健康权、生命权和自由权。身体权是家庭成员维护其身体完整并支配其肢体、器官和其他组织的权利，其中包括性权利。健康权是家庭成员维持其人体各种生理机能的正常运转，不受生理和心理侵害的权利。生命权是以家庭成员的生命安全的利益为内容的权利。自由权是家庭成员在法律的范围内，按照自己的意志和利益进行行动和思维，不受约束、控制或妨碍的权利。
　　第三，家庭暴力的实施者主观上须具有故意。由于家庭关系的特殊性，家庭暴力仅以故意为条件。
　　第四，家庭暴力的实施者应承担其相应的法律责任。对于手段残酷、情节恶劣、后果严重的重大暴力，触犯刑法的，应承担刑事责任。对于在一段时间内持续发生的一般的伤害行为，应受到治安管理处罚条例的处罚。构成民法上侵权行为要件的，还应该承担民事责任。上述行为主要指有形的行为，也包括无形的严重语言。