【内容提要】国际投资法的存在，须与国际投资的现状相适应，即国际经济法中含有经济性；同时，国际投资法还须与国际法的基本原则相适应，特别是不能违背国家主权原则。经济上的相互依赖性的加强要求国际投资保护规则趋向统一，而主权原则则强调各国利益至上，强调各国的特殊性。投资中的国际法要同时兼顾二者，因此，在各国经济制度相异的情况下难以达成意志的一致。从国际法和国内经济制度的发展上来讨论国际投资中的国际法，将更具有全面性。

　　随着中国加入WTO进程的加速和中国的进一步对外开放，  对外资的进一步放宽，外资可享受国民待遇和最惠国待遇，除这些待遇之外，它还可享受国际法上的权利。这些权利和待遇构成了一国投资的法律环境。国际法上的保护构成了一国投资环境的重要组成部分。
　　在跨国经济领域，由于没有权威的法律认定机构，在具体的问题上确立什么是国际法规则是非常困难的，不可避免地会夹杂有政治因素。当然，用国际实定法即条约，可以解决问题的大部分。国际投资中的一般国际法既要尊重东道国的主权和国际法原则、规则，同时，又要与国际经济、投资状况相适应。从条约的形成上看，一个普遍性的国际投资保护条约的形成是一个相当艰巨的事业，迄今尚无涵盖国际投资各环节、各方面的综合性条约。因此，国际投资的法律保护仍由国内法制与国际法制共同构成。
　　　　　　一
　　迄今为止，在国际投资领域仅形成两个专门性公约和一个协定，但在国际法中，仍有其他保护国际投资，特别是海外投资的法律规则，其中最重要的是外交保护。对国际投资进行外交保护是国际法上保护的最原始方式。
　　一般国际法中有国家的属人优越权，即一国对本国人有优先管辖权，无论该人是在国内或国外。［1］（P216  ）外交保护权即由此衍生。外交保护权是母国对本国人在东道国受到歧视性待遇，或东道国有拒绝司法或执法不公时所享有的保护本国投资者的国际法上的权利。一国可以运用外交保护权来保护本国的海外投资。
　　但是，在一般国际法中，同时又有属地优越权，即一国对于本国的人或在本国发生的事件有优先管辖权，［1］（P216  ）在国际法体系中，这种相对的规则和权利并非限于管辖权，如国际法的基本原则中亦有类似的情况，这是与国际社会中同时存在主权因素和非主权因素相一致的。“卡尔沃主义”就是依属地优越权而产生的，拉丁美洲国家认为外国人在东道国所产生的争议只能向东道国法院申诉和适用东道国法，以此来限制外交保护权的滥用。
　　虽然外交保护权的合法性是一般国际法所确认的，但外交保护权行使的合理性常遭非议，原因是外交保护行使的构成要件的判定者同时又是利益相关者。外交保护权的行使须具备三个条件：1.国籍继续，即受害者在受害事件始终，必须具有同一国籍，其本国才可行使外交保护权。2.用尽国内救济原则。3.东道国有明显的拒绝司法、司法不公或歧视行为。三个要件中，后两个要件的判定都具有模糊性，外交保护权的行使国与东道国常由此起争议，这也同时给外交保护权的滥用提供了可乘之机，大国或强国常据此排斥小国、弱国正当的管辖权。因此，外交保护权虽然是一般国际法上的权利，但它的法律确定性存在问题：1.权利的构成缺乏公正的确认者。2.权利的滥用缺乏制止者。在现代国际法缺乏确认者和制裁者的情况下，靠外交保护权不足以保护海外投资，因此需以多边国际条约这一成文法形式予以保护。
　　　　　　二
　　国际投资在东道国涉及资本审查、资本运行管理、税收管理、产业政策、进出口管理、外汇管制、投资争议解决等环节，这些均与东道国的经济利益相关。
　　第二次世界大战以后，随着第三世界国家与社会主义国家的独立运动的兴起，发达国家的海外投资与东道国特别是与发展中国家的争议日趋增多，如特许协议的变更、国有化的补偿等问题，这些争议和矛盾一方面使发达国家的海外投资者的利益受损，另一方面发展中国家在原有的经济秩序中，其正当权益可能会受侵蚀。
　　在解决国际投资争议中，原有的方法是司法方法和仲裁方法，二者均为国内法的方法。国内法的应用常被不利方指责为运用非法律的方法或法律不当，因此，需要有一个普遍承认的国际性权威机构。司法机构由于是属于政治体制的一部分，具有强行性，在国际私人投资领域中难以成立，而建立一个仲裁机构则是可行的。仲裁机构具有相当大的灵活性：1.管辖权依争议双方当事人的合意，即依仲裁条款或仲裁协议而生效；2.准据法的选择由双方当事人合意，未经选择的一般依最密切联系原则；3.仲裁者的组成由当事人共同选择。也就是说，仲裁是在裁判过程中加入了当事人的意志，而不像司法裁判排除当事人的选择，具有绝对的强行性。既然在裁判中加入了当事人的意志，当事人否定仲裁的效力就不具有合理性和合法性。
　　1965年的《解决国家与他国国民的投资争议公约》（以下称《公约》），以国际仲裁机构仲裁或调解的方式来解决海外私人投资者与东道国之间基于投资的法律纠纷。《公约》是在限制成员的属地管辖权基础上的解决争议的方法，即成员国对成员国国民因投资所产生的法律争议而提交解决投资争议国际中心的案件，在本国承诺的范围内均有应诉的义务。但与一般商业仲裁不同的是，成员国保留国家财产豁免的权利。另外，加入国可以在加入后以国内法或其他明示的方式对同意提交中心的投资争议的范围进行限定。
　　一般来说，东道国接受中心管辖是基于本国经济和外资政策的考虑，如一些拉丁美洲国家在80年代以后加入《公约》，主要是为了本国吸引外资和加入公约有利于改善本国的投资环境。同时，也是由于《公约》加入了主权保护的内容，而非完全排斥国家主权。
　　另外，《公约》被普遍接受，目前已有100  多个国家加入《公约》，在国际投资领域形成了较统一的国际法，其主要原因是在发达国家中，投资争议一般是依私法规则进行处理，普遍采仲裁的方法，以此来体现私法中的当事人意思自治原则。通过加入当事人的意志，体现当事人主观上的公正性，以当事人同意的方式来保护其利益。公约与这些国家的实践相一致。在投资的其他领域，各国的公私法分立状况不一，这在发达国家之间亦是如此。国家对外国投资的管理范围及严格程度不同，由于公私法的基本原则相异，在分属两个法律体系的投资行为中寻找共同的规则是相当困难的，这是国际投资领域难以形成一般国际法的最主要的原因。
　　发展中国家一般对外国投资实行较严格的管理，包括投资争议须受本国法院管辖和适用本国法，如“卡尔沃主义”。但另一方面，资本的主要来源地为发达国家，经济上的依赖性要求发展中国家按外国投资者的要求不断减少国家强制因素，增强当事人的自治权。投资争议是投资领域中与外国投资者利益最具关联性的问题，任何权利缺乏实现的手段都不能成为权利。对投资争议进行公正的裁决是保护国际投资的最重要的措施。因此，《公约》的制定受发达国家的态度的影响较大，其中最明显的是在法律适用中列入国际法规则。［2  ］这里的国际法仅指一般国际法或普遍国际法，而不包括特殊国际法。但是，在国际上，对国际法规则是有争议的，传统国际法因袭了罗马法中一系列私法规则，而这些私法规则是许多新兴国家所不能承认的，这也是造成一些发展中国家不愿加入《公约》的直接原因。
　　但是，《公约》又不可能置东道国主权于不顾，完全适用国际法，这与现行国际法不符。因此，法律适用的顺序安排是：1.当事人的协议；2.东道国的法律；3.国际法的规则。［2］因此，  发展中国家除了制定完善的外交法，还可在引进外资时以协议的形式解决争议的法律适用问题，以摆脱被动局面。条约虽然提供了解决国际投资争议的国际法机制，但其对国际投资的保护具有不完整性。
　　运用解决投资争议的管辖权必须得到成员国家同意。［3  ］因此，中心的管辖权依各成员国的具体同意情况而定，一般有下列几种情况：1.中心的管辖权仅限于特定的事项，如有关补偿数额的争议；2.限于某一范围；3.将所有有关投资的法律争议均提交中心。中心管辖权的不一致是与主权原则相适应的。《公约》之所以被普遍接受的一个重要原因是《公约》容纳了国家主权原则。
　　另外，中心管辖的争议必须是投资的法律争议。非法律性争议，即政治性争议和冲突，中心无管辖权。将争议区分为法律性争议和政治性争议是国际法的一个传统区分方式。［1］（P1）虽然，  对如何划分争议即法律争议的标准存在诸多争议，但毫无疑问，国际争议中确实存在着可依法律方法进行解决的争议。正如古罗马一句有名的法谚：任何定义都是危险的，［4］（P2  ）找出一种对法律争议与非法律争议的区分标准可能是无法实现的目标，任何绝对的区分对国际文件本身都是破坏性因素。［1］（P1）
　　尽管解决投资争议国际中心的管辖权存在着不统一的问题和《公约》本身具有一定的模糊性，但是《公约》毕竟提供了一个解决国际投资争议的国际性权威机构。一国接受中心的管辖必须以其本国的主权利益为依据，即以本国的政治、经济状况而定。随着各国不断地将市场制度作为本国的经济制度和将吸引外资作为一项基本经济政策，中心的管辖在实践中也趋向统一和确定。
　　　　　　三
　　五六十年代以来，随着第三世界国家的崛起和社会主义国家的出现，原有的列强强加于一些民族国家的殖民经济制度被打破，建立了国家所有权制度，国家控制经济成为普遍的社会现实。海外投资的政治风险一直是发展中国家与发达国家之间争论的焦点。发达国家要求以私法制度来保护海外投资，而发展中国家则依主权原则，要求依本国利益对外国投资进行控制和变更。如1962年联合国《关于自然资源永久主权的决议》，1974年《关于建立新的国际经济秩序宣言》和同年的《各国经济权利义务宪章》均反映了发展中国家的上述态度。这种国家间的矛盾是植根于国内政治、经济制度的差异的，若这种差异不调和，矛盾是不可能得到解决的，断无形成一般国际法的可能。
　　其实，在发达国家之中，国内的经济制度也曾存有较大不同，不同程度地存在国家企业和国家对经济的控制。如从60年代中期开始，英国逐步实行私营企业的国有化，而法国则开始得更早。这是由于发达国家国内经济的发展，规模经济与本国市场狭小之间的矛盾日趋激烈，将垄断企业控制在私人手中势必会导致权利的滥用，若按此发展下去，必然会摧毁整个市场制度。
　　但是，由于关税及贸易总协定在建立国际市场上的巨大作用，到东京回合之时，各国的关税壁垒基本消失。［5］（P113）由此，  发达国家的市场得以复苏，如英国自70年代末以后，在国内全面实行私有化，同时，在全球范围内，市场制度作为一种有效的国内经济制度为许多国家所接受，非市场制度国家也进行一系列市场化改革。这种国内经济制度的趋同是产生统一的国际经济法的基础。1985年《多边投资担保机构公约》即在此背景下产生。
　　海外投资风险可分为商业风险和政治风险。一般的商业保险机构只承保商业风险而不承保政治风险，但政治风险给海外投资者带来的损失可能超过商业风险，如战争、征收等风险，可能导致海外投资者在所在国的利益全部丧失。因此，政治风险由海外投资者承担就直接影响资金的投向。
　　从海外投资的流向和各国政治风险存在的状况来看，制定《公约》的主要目的是保护海外投资者在发展中国家的利益。［6］据欧盟90  年代排列的包括政治风险在内的各国国别内险中，发达国家均在82.7分以上，而发展中国家则均在65.7分以下。制定《多边投资担保机构公约》的目的是促进以生产为目的的资金和技术流向发展中国家。
　　发展中国家之所以会普遍接受这一《公约》（共有百余个国家签署了该公约），其原因在于发展中国家内经济制度的普遍转变。同时，从发展中国家的国家利益出发，吸引海外投资的利益将大于可能基于政治风险所作出的补偿。各国经济制度的转变，从法律上看，就是普遍承认私人财产权和自由市场制度的不断发展，这种发展势必会得出这样一个结果：国家政策的变动和国家行为的采取在经济中只造成局部或暂时的影响，市场制度本身带来的利益始终大于由此而造成的私权利益的损失。
　　《公约》所建立的海外投资的保护是通过多边投资担保机构的代位权这一中介，将私人与东道国的求偿关系转化为担保机构与国家间的关系。而转移海外投资者的政治风险，《公约》规定了可承保的五种政治风险，这些风险之所以成为及责任的承担均有其效力依据。
　　1.货币转移险，包括货币兑换险和货币汇出的转移险。货币转移险的发生是在外国投资进入东道国后，东道国对外国投资的资金出入作更为严格的限制性规定，从而直接影响外国投资者利益的实现。东道国的此类行为与国际货币基金协定的规定不符。国际货币基金协定旨在协助建立成员国间经常性交易的多边支付制度，消除妨碍世界贸易发展的外汇管制。［7］基金协定并设立了关于外汇管制的定期磋商制度，  一国改变外汇管制而对外国投资者造成利益损害，除非是基于基金协定的例外情况，否则均与基金协定不符，东道国应承担相应的责任，这也构成了货币转移险由东道国承担的国际法上的依据。
　　2.征收和类似措施险。该险是指东道国政府所采取的立法或行政上的行为或不行为，实际剥夺了外国投资者对其投资的所有权或控制权并从中取得大量收益，如国有化、征收等。国有化和征收问题一直是发达国家与发展中国家在投资领域中争论的一个焦点。在国有化问题上，历来有三种不同的补偿或赔偿理论：1.全部赔偿规则，又称赫尔规则。即充分、即时、有效地赔偿。2.部分补偿规则。即考虑到国有化国家的赔偿能力，只能给予部分补偿，如劳特派特在《奥本海国际法》中的主张。3.不补偿规则。一般发达国家持第一种理论，发展中国家持后一种理论。就概念而言，补偿和赔偿是有区别的，赔偿是基于法律上的不法行为。前者是由私权保护而产生的结果，后者是依主权原则而产生的必然结论。因此，随着发展中国家市场制度的发展和私权保护的完善，会产生不同于上面三种理论的规则，其目的在于协调私法规则与主权原则的矛盾，即相应一适当规则。如我国立法中规定对国有化和征收采相应的补偿。［8］《各国经济权利和义务宪章》采适当补偿的规则。［9］相应—适当规则具有很强的灵活性，它是介于谈判与实体权利、义务规则之间的规则，它的确定性依当时的具体情况而定，可以解释为部分补偿，亦可解释为完全补偿。
　　在实行大规模的国有化或类似措施时，即国有化作为国家的基本政策，在现实中进行完全补偿是不可能的，而且，国际法的基石是主权原则，而非私权保护原则，因此，在国际法上也缺乏完全补偿或赔偿的依据。但在个别、小规模的国有化或征收的情况下，东道国出于本国政策和维持较好的投资环境等方面的考虑，仍可将上述规则在实践中解释为完全补偿规则，其中并无任何法律上的障碍。这种采取相应—适当补偿规则的灵活性可以避开完全补偿与部分补偿之间不可调和的理论矛盾，采取一种实用主义的立法精神。
　　3.违约险。所谓违约险，是指东道国政府毁约或违约，而东道国又存在拒绝司法、司法不能或司法不公的状况。违约险的发生可能有两种情况：一是东道国政府作为合同的第三方，二是东道国政府作为合同的当事方。在第一种情况下，与征收和类似措施险相重合，如美国的海外私人投资公司就将二者均作征用险而予以承保，不开列违约险。第二种情况是由于国家直接干预经济，介入商业经济而发生的，如国家进行自然资源开发、公共设施建设等，因此，该险别设立的主要目的是由东道国政府承担其参与经济活动的违约而产生的责任，这和国际上的有限豁免理论相呼应。
　　有限豁免理论是与绝对豁免理论相对应的。自13世纪主权国家兴起以来，罗马法的平等者之间无管辖权的原则一直适用于国家间，作为国家主权原则的阐释。但自社会主义国家产生之后，一系列征用、国有化措施的采取，国家直接介入经济，发达国家为保护其在海外从事贸易、投资的国民的利益，逐渐出现了采有限豁免理论的倾向。而在二战后，大批发展中国家的独立和社会主义国家的增加，有限豁免原则成了发达国家关于国家豁免理论的主流。所谓有限豁免，就是将国家行为区分为公法行为和私法行为，或主权行为和事务行为。司法豁免仅限于前者，如1972年美国的《外国主权豁免法》均在法律上肯定了有限豁免理论的合法性。
　　有限豁免理论是发达国家直接针对发展中国家与社会主义国家的国内政治、经济制度而采取的保护其海外投资利益的理论。自然，在理论上，发展中国家和社会主义国家普遍不接受此理论，而坚持主权的绝对豁免。但是，一个国家对国家司法豁免理论的态度，事实上不单纯是一个法律问题，而往往涉及到政治、经济问题，对外双边关系和国际礼让等问题。因此，在实践中，发展中国家采取一系列措施回应有限豁免理论：1.采国家公司法人的形式参与商业经济，以避免因有限豁免理论而可能由国家承担的无限责任。2.改革国内经济制度，减少国家直接介入经济。发展中国家这种实践上的态度的转变，是违约险的保证被普遍接受的原因。
　　4.战争、内乱险。这是指东道国境内任何地区的任何军事行动和内乱所引起的风险。依据国际法，战争和内乱是在东道国控制之外的，东道国对由此造成的损失不负任何法律责任。因此，该风险的最终承担者一般为担保机构。
　　5.其他非商业风险，即除上述四种风险以外的其他非商业风险，如罢工、学潮、恐怖主义行为等。［6  ］这种规定使《公约》政治风险的概括具有周延性，有利于《公约》内容的进一步发展和随具体情况而进行灵活变化。
　　多边投资担保制度的建立使海外投资的政治风险保护不再只是国内法制度。海外投资保证制度始于二战以后。自60年代以来，由于国际资本大量涌进发展中国家，海外投资保证制度已为大多数资本输出国所采用，如1956年的日本，1960年的法国、联邦德国，1972年的英国。但国内的海外投资保证制度具有一系列不足之处，如有的需要与双边投资保证协定相联系，有的与资本输出国的国家利益相关，有的需与对外援助相配合，以及国家利用保证制度干预私人经济等。而多边投资担保由于其国际性、权威性，可以避免上述国内担保制度的弱点。
　　《公约》在对海外投资提供较全面的政治风险保护的同时，亦考虑到东道国的主权利益，以符合国家主权原则，这是一个普遍性国际公约赖以存在的前提条件。海外投资必须符合东道国的法律条件，与东道国宣布的发展目标和重点相一致，缔结任何担保合同必须以东道国同意为基础。投保人在要求机构支付之前，应寻求在当时条件下合适的、按东道国法律可随时利用的补救方法，并促进发展中国家投资信息的交流。［6］
　　《公约》依照政治风险的类型，进行风险的分摊和转移，以保护海外投资者的利益，避免其独自承担风险。这有利于海外投资者对发展中国家的投资，特别是对易受非商业风险影响的产业和部门的投资。
　　　　　　四
　　对国际投资进行一般国际法上保护的最新发展是关贸总协定在乌拉圭回合中达成的《与贸易有关的投资措施协定》。该协定第一次将关税及贸易总协定所建立的适用于贸易领域的国民待遇原则和一般