您正在看的商法论文是:美国“反网域霸占法”确立的域名争议规则。

近两年来，域名争议及其解决逐渐成为包括中国在内的国际社会的媒体大加炒作的话题。1999年10月24日，国际互联网域名系统最高管理机构ICANN公布了《统一域名争议解决政策（Uniform  Domain  Name  DisputeResolution  Policy，简称UDRP）》及《统一域名争议解决政策实施规则(Rules  for  Uniform  Domain  Name  Dispute  Resolution  Policy)》，由此拉开了以明确的“规范”及建立在规范基础上的“制度”解决互联网域名争议的序幕。美国国会则于1999年11月通过了《知识产权与通信综合改革法(Intellectual  Property  and  Communications  Omnibus  ReformAct  of  1999)》，其中的一部分即是针对域名争议专门制定的，即“反网域霸占消费者保护法(Anticybersquatting  Consumer  Protection  Act)”（以下简称“反网域霸占法”）。该法的通过进一步使域名争议问题被纳入了法律调整的范围。
　　本文的写作意图在于对美国“反网域霸占消费者保护法”作出全面的介绍，并在适当地方加注个人评述，以期引起中国读者对域名争议及其解决可能带来的严重后果给予深切的关注。
　　“反网域霸占法”通过后，其核心部分已经成为美国现行商标法（1946年兰哈姆法）第43条(d)款，即美国法典第15编第1125条(d)款(15  U.S.C.1125(d))，从而使兰哈姆法第43条的规模进一步扩大。此外，该法的其他部分还对美国商标法第32(2)、34(a)、35(a)、43(a)、45条，美国法典第28编第85章等法条做了修改和补充，并且就个人姓名的保护首次制定了某些明确的规则。
　　一  域名注册与使用者在普通民事诉讼中可能承担的民事责任
　　修改后的美国商标法第43条(d)款规定，在由商标权人，包括享受商标保护的姓名权人提起的民事诉讼中，无需考虑各当事方经营的商品或服务，凡具备以下条件的被告均应承担责任：
　　1.具有故意利用商标，包括享受商标保护的个人姓名获取利益的恶意；并且
　　2.基于以下情形而注册、交易或使用—域名——①在有关商标于域名注册时已经具备显著性的情况下，该域名与该商标相同或者具有足以导致误认的相似性的；②在有关商标于域名注册时已经成为著名商标的情况下，该域名与该商标相同或者具有足以导致误认的相似性，或者构成对该商标之淡化的；③该域名属于因美国法典第18编第706条（注：即美国“刑法”第706条。依该条规定，红十字标志将受到严格保护，任何佩带红十字或者类似标志或字样，冒充红十字组织成员者，都将被处以罚金或6个月以下监禁，或者两者并处。但在该法生效前已经合法使用相同或相似标志的除外。），或者美国法典第36编第220506条（注：美国法典第36编标题为“爱国团体与惯例(Patriotic  Societies  andObservances)”，但并没有220506条这一条款。从“反网域露占法”的行文上看，也不应当是第2205和2206条，因为"section  220506"为单数。更重要的是，美国法典第36编第2205和2206条规定的仅仅是前国会议员在公司法上的地位与资格问题，与商标保护没有任何关系。美国国会在关于“反网域霸占法”的立法说明中将美国法典第36编第220506条解释为对美国奥林匹克委员会、国际奥林匹克委员会、国际Paralympic委员会及泛美体育组织等机构或组织的标记加以保护的规则。）之规定而受保护的商标、名词或者称谓的。
　　以上规定首先明确了一个问题，即互联网域名的注册与使用可能构成商标侵权，并使域名注册人承担民事责任。在此前提下，该款依据受保护对象的法律地位的不同，为域名注册人（注：法条中并没有出现“域名注册人(domain  name  registrant)”这样的概念，其使用的表述方式是“注册、交易或使用域名的人(A  person-registers,traffics  in,or  uses  a  domain  name)”。但根据美国国会的解释，依据“反网域霸占法”而承担法律责任的人仅限于域名注册人及其授权的被许可人。为了表述的方便，本文将其统称为“域名注册人”。但需要说明的人，“域名注册人”并不是域名注册机构中负责域名注册事务的人，而是提出申请并获准注册域名的人。）之民事责任的承担规定了不同的条件。现具体分析如下：
　　1.域名注册人就普通商标承担民事责任的条件
　　当原告提起诉讼之依据为普通商标时，“反网域霸占法”首先为商标本身规定了一个据以起诉的条件，即在被指控的域名注册时，其商标已经具备显著性。该条件表明，仅仅拥有一个商标并不能为商标权人提供起诉域名的充分条件，关键还要看其商标是否已经具备了足以保证消费者区别商品或服务来源的显著性(distinctiveness)。
　　从理论上说，商标的显著性可来源于两种途径，即先天途径与后天途径。通过先天途径产生的显著性又被称为“内在显著性(inherent  distinctiveness)”，即商标标识设计者赋予标识自身的显著性。这种显著性通常不会受到任何质疑，并且可为一商标获得驰名／著名商标保护提供有力的支持；通过后天途径产生的显著性又被称为“获得的显著性(acquired  distinctiveness)”，即在商标标识自身不具备或缺乏显著性的情况下，通过使用者的推介，使有关商标在消费者心目中树立了明确的形象，从而获得了与其他商标相区别的特征。
　　对于具备内在显著性的商标，自其被投放市场的那一刻起，法律即应给予充分的承认与保护；而那些缺乏内在显著性的商标，其权利人要想获得法律的保护，则必须在相应的法律程序中承担举证责任，证明其商标已经具备显著性。
　　在商标显著性得到确认或证明的基础上，判定域名注册人承担民事责任的条件只有一个，即其注册、交易或者使用的域名与原告的商标相同或相似。然而，由于“相似”是一个见仁见智的判断标准，在实践中非常难以把握，因而有必要在相应规范中对其加以进一步的限定。美国的法律及受美国影响较大的国际文件中经常采用的一种限定方式就是在“相似”之前加上“导致误认”或类似的限定词，使其成为“足以导致误认的相似(confusingly  similar)”。这种限定看上去似乎已很明确，但实际上与简单的“相似”一样缺乏可操作性，需要执法者具有足够的谨慎、公平与良知，否则必然会使有关规则的执行造成损害某一方权利的后果。从ICANN系统近1年时间的域名争议解决实践上看，目前以美国为支配者的互联网社会在适用“相似”标准判断域名构成商标侵权时多倾向于保护商标权人的利益。这一点与美国法院的商标保护做法是一致的；其根本原因就在于：美国公司的商标在国际社会上具有明显的竞争优势，而相比之下，没有著名商标的美国公司注册的域名与其他国家的域名持有人注册的域名之间并没有明显的消费者认知差异。
　　2.域名注册人就著名商标承担民事责任的条件
　　“著名商标(famous  mark)”是纯粹的美国式概念。1995年的美国“联邦商标淡化法(Federal  Trademark  Dilution  Act)”第3条（注：即1946年美国商标法第43条(c)款，美国法典第15编第1125条(c)款。）规定，著名商标所有人有权依据衡平法上的原则及法院认为合理的条件获得禁令及本条规定的其他救济，以对抗其他人在商业活动中商业性地使用一商标或商号，前提是这种使用始于有关标记已经著名之后，且导致该标记之显著性被淡化。
　　与此规定相比，美国商标法第43条(a)款规定的商标侵权适用民事责任的条件要复杂得多。依该款规定，任何人于商业活动中在商品或服务或商品的容器上，或与之有关而使用任何单字、术语、称谓、标记或图样，或者前述要素的结合，或者任何错误的来源标识，错误或误导性的事实描述，或者错误或误导性的事实陈述，并且具有下列后果的，均应在自认为已经受到或有可能受到损害者提起的民事诉讼中承担责任——
　　(1)这种使用有可能导致误认，或者在使用者与其他人的相互关联方面，或在商品、服务或商业性行为的来源、发动或批准方面形成误导或欺骗；或者
　　(2)在商业广告或促销活动中，错误地表述自己或他人商品、服务或商业性行为的属性、特征、质量或产地的。
　　概而言之，依据美国商标法第43条(a)款的规定，商标侵权民事责任成立的前提条件至少应包括的一项就是导致消费者的主观认识错误。这正是美国商标法的核心原则，即消费者误认。与中国商标法的规定及大部分中国学者广泛介绍的商标侵权认定标准不同的是，美国商标法并没有将“商标的相同或相似”与“商品的相同或相似”规定为认定商标侵权责任成立的明确条件。这表明，在美国商标法之下，被指控侵犯商标权的被告是否会承担民事法律责任，并不取决于其所使用的商标及商品本身的类属与类比结果，而取决于其使用商标的行为在消费者的消费选择过程中产生的实际影响。
　　然而，第43条(c)款所体现的“联邦商标淡化法”并没有采纳消费者误认这一基本的民事责任成立条件，转而从原告的“商标”可能受到的实际影响入手加以考查，凡认定此商标的显著性有可能因被告的行为而被“淡化”的，即要求被告承担民事责任。
　　美国的“联邦商标淡化法”在商标保护领域开创了一个独特的先例，即超越一般意义的商标权及消费者保护标准而保护某些“著名”商标。而一商标能否被认定为“著名商标”，将完全取决于商标权人的商业运作效果。这使得那些具有强大市场推介能力的美国公司很容易为其拥有的商标争取到享受特殊保护的机会。相比之下，那些市场推介能力较弱的发展中国家公司，要想获得这种保护几乎是不可能的。笔者据此断言：美国的著名商标保护制度是一种极端的使“强者更强，弱者更弱”的制度。
　　“反网域霸占法”进一步将“联邦商标淡化法”确立的极端保护延伸至互联网域名领域，除了规定与之相同或相似的域名注册、交易或使用将承担民事法律责任外，还明确规定，当一域名的注册、交易或使用构成对一著名商标显著性的淡化时，域名注册人也将承担相应的民事法律责任。
　　3.域名注册人就特殊标记承担民事责任的条件
　　对政府间国际组织、某些非政府间国际组织及某些国内非官方机构的徽标提供类似于商标的法律保护，早已成为国际社会的共识。《保护工业产权巴黎公约》第6条之3明确规定了对政府间国际组织徽标的保护，要求公约成员国承诺，非经有关组织的同意，禁止任何人将这些组织的徽标注册为商标，或者作为商标使用。1981年签订的《保护奥林匹克标志内罗毕条约》第1条即规定，本条约任何成员国都有义务根据本条约第2条与第3条之规定，在未获国际奥林匹克委员会授权的情况下，驳回或撤销由奥林匹克标志构成或者包含奥林匹克标志的商标注册，并且采取适当措施禁止为商业目的而将此类标志用作商标或其他标记。
　　很显然，在《巴黎公约》签订时，互联网还不见踪影；至《内罗毕条约》签订时，计算机网络虽然已经进入社会生产与生活领域，但仍未形成重大社会性的影响。为此，在这些国际文件中找不到关于禁止将有关标记用作互联网域名的规定是自然的。然而正如我们所看到的那样，《内罗毕条约》对奥林匹克标志的保护已经超出了“商标”的范围，涵盖了“其他标记”，从而允许今天的人们将其解释为可对抗域名的规则。
　　美国“反网域霸占法”规定，当请求保护的标记为红十字标志、奥林匹克标志等特殊标记、单字或称谓时，与此相同的域名注册、交易或使用都将面临承担民事法律责任的后果。需要进一步解释的是，相关条款中并未出现“相同”、“相似”等比较性的用语，却直接使用了“是……（is……）”的表述方式。据此，笔者认为其应仅包括“完全相同”的情形。
　　二  域名注册及使用之“恶意(bad  faith  intent)”的认定与抗辩
　　就目前国际社会广泛关注的域名问题来看，域名注册及使用的“恶意”已经成为最敏感、最重要的核心问题。自1996年底IAHC代表国际社会正式开始讨论“滥用性域名注册(abusive  domain  name  registration)”起，直到世界知识产权组织目前正在进行的第二次域名程序，“恶意”认定问题始终是关注域名争议解决的各国人士刻意强调但依然存在认识差异的问题。ICANN公布的“统一政策”将“恶意注册”列为删除和移转注册域名的中心规则，并为此而提供了4项可供参考的认定标准。其中前3项可归因于域名注册人申请域名注册时的主观心理状态；第4项则从域名注册后的使用方式及后果上予以推断。
　　美国的“反网域霸占法”为恶意的认定提供了更加详细、更加全面的参照标准。该法规定，在认定被指控者是否存在恶意时，法院可考虑（但不限于）以下因素：
　　(1)该人在该域名上的商标权或其他知识产权；
　　(2)该域名包含该人的真名(legal  name)或者在通常情况下用以标识该人的其他称谓的程度；
　　(3)该人在提供任何商品或服务过程中可能存在的、对该域名的善意在先使用；
　　(4)该人在通过该域名可进入的网站上对该商标所为的善意的非商业性使用或者合理使用；
　　(5)该人是否具有将消费者自商标权人的在线地址诱导至该域名标识之网站的意图，而且有可能通过在网站来源、网站的发起人、网站的关联关系或网站建立的核准等方面制造混淆等方式，为获取商业利益或者故意败坏或贬损该商标而损害由该商标代表之商誉；
　　(6)该人是否为获取经济利益而向商标权人或者第三方发出转让、出售或以其他方式让与该域名的要约，但却并没有为提供任何商品或服务而善意地使用或意图使用该域名，或者该人此前的做法表明其一惯如此；
　　(7)该人在申请域名注册时提供重大与误导性的错误联络信息，以及该人故意不维护准确的联络信息，或者该人先前的做法表明其一惯如此；
　　(8)该人是否注册或获取了多个域名，而且知道这些域名与其注册时已经具备显著性的他人商标相同或具有足以导致误认的相似性，或者足以造成在这些域名注册时已经著名的商标的淡化，不论各当事方经营何种商品或服务；
　　(9)该人之注册域名中包含的商标在何种程度上具备或不具备显著性，以及是或不是商标法第43条(c)款(1)项意义上的著名商标。
　　通过简单分析即可看出，在上述9项参照标准中，前4项是为域名注册人的利益而设置的，可被理解为“优先考虑”域名注册人在注册域名上可能具有的利益，是用以排除恶意认定的依据。在这4项依据中，第3、4两项均涉及到了对商标的“善意”使用。从行文中可以看出，第3项涉及的善意使用属于商标法意义上的使用，即在提供任何商品或者服务过程中对相应标识的使用。需要强调的是，域名注册人依据第3项规定为自己开脱时，必须证明其“使用”是在原告的商标具备显著性或成为著名商标之前所为的，即所谓的“在先使用”。第4项涉及的善意使用则不属于商标法意义上的使用，但该项同时也未规定其是否仅指“域名”性使用，即是否仅涉及将有关商标用作域名的情形，而是规定“在网站上(in  a  site)”的非商业性使用或合理使用。根据美国专利商标局1999年第2号商标审查指南的解释，域名是作为一网站或互联网文件之地址的统一资源定位器的一部分(A  domain  name  is  part  of  a  Uniform  Resource  Locator(URL),which  is  the  address  of  a  site  or  documenton  the  Internet.)。（注：EXAMINATION  GUIDE  NO.2-99  September  29,1999,MARKS  COMPOSED,IN  WHOLE  OR  IN  PART,OF  DOMAIN  NAMES）这表明，将某种标识使用“在网站上”并非指将该标识用作域名，而应当是在网页上或网页文件的任何位置或代码中使用该标识的情形，其中必然包括将该标识用作网页自身标志的使用方式。
　　与第3项规定相比较，第4项首先关注的是“非商业性的使用”，即不与任何商品或服务的提供相关的使用。其次，第4项规定在美国商标法第43条(c)款之外再次使用了“合理使用(fair  use)”概念，但并未对其含义作进一步说明。而在第43条(c)款中，合理使用指的是在比较广告中，为表明作为竞争对手的著名商标权人的商品而使用其商标的情形。另据美国商标法第33条(b)款规定，善意而合理地将与某一商标相同的文字、术语用来描述其商品或服务或其来源地的，可构成对商标侵权指控的合理抗辩。另外，第4项规定所涉及的善意使用不必是“在