您正在看的商法论文是:物权法应确立优先权制度——围绕合同法第286条之争议。

【内容提要】本文针对目前有较多争议的《合同法》第286条规定的建设工程承包人优先受偿权的定性问题，通过比较不同观点，提出三大疑点，进而对该三大疑点进行具体解析，澄清了优先权概念，通过比较优先权制度和法定抵押权制度，阐明了我国物权法应建立优先权制度，并对我国对优先权效力之限制提出了具体建议。
【关  键  词】优先受偿权/优先权/法定抵押权
　　一、问题之提出
　　1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》第286条规定了承包人就工程价款债权而对工程享有的优先受偿权：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定是从债权债务的角度规定的承包人的权利，对于保障承包人实现工程价款债权，维护自身合法权益具有十分积极的意义。但是从该优先受偿权是依法律直接规定用于担保承包人的主债权即工程价款请求权来看，该优先受偿权是承包人享有的一种法定担保物权，对此点已有共识，但对于其究竟属于何种法定担保物权，则存在三种不同观点：一种认为是不动产留置权，一种认为是法定抵押权，还有一种认为是不动产优先权。
　　目前，第一种观点即认为该优先受偿权是不动产留置权的观点，（注：江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第223页。）已遭一致否定，其主要理由为：第一，传统物权法理论认为留置权仅适用于动产，我国《民法通则》和《担保法》也都明确了这一点，而承包人优先受偿权的标的物却是不动产；第二，留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续要件，留置权因债权人丧失对标的物的占有而归于消灭。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，《法商研究》2000年第3期；王红亮：《承揽合同·建设工程合同》（合同法原理与适用丛书），中国法制出版社2000年版，第186页。）即使在承认不动产留置权的日本，亦是如此，（注：［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第23页、第29页。）而从《合同法》第286条的规定来看，承包人在交付工程后，其虽已不占有标的物，但仍享有该优先受偿权。我们也赞成这种看法，基于上述理由，该优先受偿权不应定性为不动产留置权。
　　对于另外两种观点，双方各执一词。否定该优先受偿权为不动产优先权的一方认为，我国现行立法并未设立独立的优先权制度，而且“优先权”和“优先受偿权”均系译自外文，而在拉丁文和法文中，它们实际上是同一词，因此，若认定建设工程承包人优先受偿权是不动产优先权，一方面与我国现行的立法体例相悖，另一方面又犯了“同义语反复”的逻辑错误，从而主张承包人优先受偿权应是一种法定抵押权，因为该优先受偿权符合抵押权的主要特征，其与一般抵押权的区别仅在于它的成立原因是法律的直接规定，且从比较法的角度看，未设独立的优先权制度的瑞士民法和我国台湾地区“民法”，分别在瑞士民法第837条和台湾地区“民法”第513条规定了承揽人就承揽关系所生之债权就承揽标的物享有法定抵押权。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，《法商研究》2000年第3期。）否定该优先受偿权为法定抵押权的一方则认为，虽然法定抵押权的性质与承包人优先受偿权有许多相似之处，但若将该优先受偿权认为是法定抵押权，仍有不够确切的方面：一是我国法律中并无法定抵押权的规定或类似规定；二是若规定承包人对工程有法定抵押权，将否定我国不动产抵押权登记生效制度，对其他登记的抵押权人的利益也有影响；三是承包人的法定抵押权与建设工程贷款人的抵押权的优先性不易确定。从而主张承包人优先受偿权是一种不动产优先权，因为其在立法理由上与我国《海商法》中救助人对救助费用的优先权相似，即承包人优先受偿权的基础是以建设工程的存在为前提的，而其他债权人的债权请求权仍然以承包人建设的工程的存在为基础，因此赋予承包人就工程价款的优先权是符合公平原则的。（注：王红亮：《承揽合同·建设工程合同》（合同法原理与适用丛书），中国法制出版社2000年版，第187～188页。）
　　笔者认为，双方虽然看到了承包人优先受偿权与决定抵押权或不动产优先权的相似之处，但其所持理由均有可疑之处，欠缺说服力。总的说来，有三大疑点：
　　疑点一：“优先权”和“优先受偿权”在拉丁文和法文中虽系同一词，但与法国等国实践相符，既已译为中文，则应考察两者在我国实践中，意义是否真正同一？
　　疑点二：双方均以法律未规定独立的优先权制度或法定抵押权制度作为否定对方的理由，实际上却有“搬起石头砸自己脚”之嫌，因为目前我国法律对两者均未作相应规定，既然如此，在无法律规定的情况下讨论承包人优先受偿权究竟是不动产优先权还是法定抵押权是无多大意义的，也是违背物权法定原则的；而且在比较法上，有规定该种优先受偿权为法定抵押权的，如瑞士和我国台湾地区，也有规定为不动产优先权的；值得讨论的问题倒是我国究竟应建立独立统一的优先权制度还是法定抵押权制度，这样，承包人优先受偿权的定性问题也就容易解决了。
　　疑点三：无论是不动产优先权还是法定抵押权原则上均无须登记而依法律规定直接产生，都必然会对不动产抵押权登记生效制度产生影响，与物权公示原则产生冲突，无论认承包人优先受偿权为不动产优先权还是法定抵押权，在与建设工程贷款人的抵押权发生竞合时，两者何者优先问题均不易确定，因此并不能作为否定对方的理由，应解决的问题是如何对该种权利之效力作适当的调整和限制，并由法律加以明确规定。
　　二、疑点之解析
　　（一）疑点一之解析：优先权概念之辨析
　　优先权制度发端于罗马，“优先权”这一名词亦译自外文，拉丁文为"Privilegia"，法文为"Privileges"，日本译为“先取特权”，有台湾学者认为，日本所译之先取特权并不能表达优先受偿之意义，若译为优先权，虽较先取特权为妥，但按照台湾地区特别法对此权利之规定，以及此种权利的内容为权利人有优先受偿之权利，如译为优先权，尚不能将其涵义完全表达，因此以译为“优先受偿权”较为适宜。（注：金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载刁荣华主编：《现代民法基本问题》，台湾汉林出版社1981年版，第142页。）因此，有人据此认为将承包人优先受偿权定性为优先权有“同义语反复”之嫌，已如前述。
　　笔者认为，对法律术语的翻译，除应重在表达其涵义外，还应注意将之与现有的法律术语区分开来，注意各术语在实践中的运用，以免发生混淆。法文中虽然统一使用"Privileges"一词指优先权和优先受偿权，但法国民法中的优先权制度已包括抵押权和质权在内（注：尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第459页、第477页。），且视留置权与双务契约同时履行抗辩权同其性质（注：史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1957年版，第230页。），因此无混淆之虞。上述台湾学者的观点亦是从台湾地区的立法和实践出发，无可厚非。但是考察我国实践中对“优先受偿权”一词的运用，在我国尚未建立独立的优先权制度的情况下，并非专用于指“优先权”这一独立的担保物权，更多的是用于指担保物权人基于担保物权的优先清偿效力而享有的就担保物的价值优先受偿其债权的权利，不权包括优先权，而且还包括抵押权、质权和留置权，这在我国《担保法》第33条、第63条和第82条中也有所体现。也有学者认为“优先受偿权”是与“优先权”相同的概念（注：陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第128页。），此乃是过分局限于优先权人有就担保物的价值优先受偿的权利，而未注意抵押权人、质权人和留置权人亦享有类似的优先受偿的权利而导致的曲解。在我国绝大多数的实际运用中，“优先受偿权”是与专为担保特种债权而设的“优先权”区别使用的，两者并非“同义语反复”，而“优先权”一词则已被理论界和实务界渐渐接受为专指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部或特定财产享有的优先受偿的权利，且我国《海商法》和《民用航空法》也明确使用了“船舶优先权”和“民用航空器优先权”的概念，因此，在我国倒应译为“优先权”为当。
　　（二）疑点二之解析：我国应建立优先权制度
　　1.优先权制度与法定抵押权制度概略
　　优先权是指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部财产或特定财产享有的优先受偿其债权的权利。优先权制度渊源于罗马。罗马法上创设优先权制度的立法目的，或为维护公平主义，或为应事实之需要。其有为人而设者，如丧葬费用返还请求权，妻之嫁奁返还请求权，被监护人或被保佐人对监护人或保佐人之损害赔偿请求权，建筑资金贷与人之借款偿还请求权等；也有为事而设者，如国库对纳税义务人之税捐缴纳请求权等。
　　世界各国民法对罗马法上的优先权制度，继受程度各不相同。法国民法最先对之加以继受，将优先权与抵押权合并规定于《法国民法典》第三编第十八章“财产取得方法”之中，将其确认为一项独立的担保物权。以法国法为蓝本的法国法系各国民法，均不同程度地接受了优先权制度，只是有的对之加以补充，使之意义更加明确，如比利时民法；有的加以修改，以适应本国的需要，如荷兰民法；有的则将优先权性质加以变更，如西班牙民法。（注：陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第128～129页。）德国民法虽亦深受罗马法之影响，但因其认为优先权系特种债权所有之一效力，不认其为一种独立的权利，其主要的规定让于破产法，唯以法定质权之名，有类似的两三规定而已（注：史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1957年版，第230页。），并未建立独立的优先权制度。以德国法为蓝本的德国法系各国民法，也多未专门规定优先权制度，唯有日本民法例外。日本民法亦认优先权为一项独立的担保物权，仿效法国民法中的优先权制度，于《日本民法典》第二编物权第八章中对之加以专章规定，题为“先取特权”，与各担保物权并列。此外，亦有不少国家认为优先权只是特殊债权之间的清偿顺序，而非一项权利，故只在程序法中从债权清偿顺序的角度来规定优先权的内容，如我国除在特别法中规定了个别具体优先权制度外，仅在《民事诉讼法》和《企业破产法（试行）》中将优先权作为特殊债权的清偿顺序予以规定并未确定为一种独立的权利。（注：申卫星：《优先权性质初论》，《法制与社会发展》1997年第4期。）
　　关于优先权的种类，法国和日本民法大体亦仿罗马法，将优先权分为一般优先权和特别优先权。一般优先权是指存在于债务人全部财产上的优先权，主要包括司法费用优先权、税捐优先权、工资和劳动报酬优先权、丧葬费用优先权、医疗费用优先权、生活费用优先权、共益费用优先权、劳工意外死伤补偿费优先权、被保险人对人寿保险公司的债权之优先权等。特别优先权则是存在于债务人特定财产上的优先权，依其客体的不同，又可分为动产优先权和不动产优先权。动产优先权主要包括不动产出租人对承租人置于其不动产上的动产之优先权、旅店主人对顾客携带的物品之优先权、运送人对其运送的动产之优先权、因公职人员渎职的被害人对公职人员保证金之优先权、动产保存人对其保存的动产之优先权、动产出卖人对其出卖的动产之优先权、耕地出租人对收获物之优先权、种子、肥料或农药提供人对收获物之优先权、农工业劳役人就其工资对收获物之优先权等。不动产优先权主要包括不动产保存人优先权、不动产修建人优先权、不动产出卖人优先权、不动产资金贷与人优先权、共同继承人就补偿金对其他继承人继承取得的不动产之优先权、共有物分割人就补偿金对原共有的不动产之优先权等。上述优先权大部分为民法典所规定，亦有由其他法律所规定者，如税捐优先权系由法国税法规定。此外，共有物分割人补偿金之优先权系为法国判例所创，乃是适应实务需要而产生，表明优先权制度在实践中得到发展，更趋成熟和完善。
　　有学者认为特别优先权除其成立无须当事人约定外，在其他方面类似于抵押权，故又可称之为法定抵押权，是指与债务人特定动产或不动产有牵连关系的特定种类的债权按照法律的规定直接享有的优先受偿权（注：李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第371页。），也即认为特别优先权即法定抵押权。笔者认为，特别优先权与法定抵押权，都是根据法律的直接规定，对于依特殊情事成立之债权，于债务人特定之财产上，认有排他的优先受偿的权利，就此点而言，两者的确较为类似。特别是不动产特别优先权与法定抵押权都是以不动产作为标的物，以致两者在适用范围上有一定的重合。例如，对于不动产建造人就其因建造不动产所产生的债权而在该不动产上成立的担保权，有的国家规定为不动产优先权，如法国和日本，有的规定为法定抵押权，如瑞士和我国台湾地区；此外，罗马法上一些为人而设之优先权在后世演进而为法定抵押权，如《法国民法典》第2121条即规定，已婚妇女的权利和债权对于其夫的财产，未成年人及禁治产人的权利和债权对于其监护人的财产，享有法定抵押权。这些法律规定的不同，既与一国的立法政策有关，也与相关的担保制度有关。但是，特别优先权与法定抵押权毕竟是两种不同的制度，仍然存在着明显差异：(1)在适用范围上，特别优先权要远远大于法定抵押权，如上所述，特别优先权包括动产优先权和不动产优先权，其中又有很多种类的优先权，而法定抵押权作为基于法律规定而生之抵押权，其标的物仅限于不动产，而且仅与不动产优先权中的某些种类相重合；(2)在效力上，两者虽然都有权优先于一般债权人受偿，但就与一般抵押权（法定抵押权仅能与一般抵押权发生竞合）的受偿次序而言，不动产特别优先权原则上优先于一般抵押权受偿（注：金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载刁荣华主编：《现代民法基本问题》，台湾汉林出版社1981年版，第159页。），而法定抵押权在实务上常依与一般抵押权成立时间的先后，来决定其受偿次序。（注：谢在全：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社1999年版，第693～695页；谢与龄编著：《民法物权》，台湾五南图书出版公司1981年版，第196页。）
　　2.我国的立法选择：应建立优先权制度还是法定抵押权制度？
　　优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以保护这些具有特殊社会基础的债权人，其次设立的社会基础，或者是基于公共利益和国家利益的要求，或者是基于一定社会政策的要求，或者是基于“共有”观念、“质权”观念的要求，或者是基于维护债务人生存权的需要而设立，具有较强的公益性，是一项极具社会使命任务和人道主义精神的法律制度，（注：申卫星：《优先权性质初论》，《法制与社会发展》1997年第4期。）其调整范围之广，维护社会公平、正义作用之显著，远非法定抵押权制度所能及。即使在设立法定抵押权制度而未建立独立的优先权制度的国家和地区，也在其他法律中规定有优先权的某些具体内容，如我国台湾地区，除规定有法定抵押权外，还在海商法第24条规定有船舶优先权，矿场法第15条规定有矿工工资之优先权，强制执行法第29条规定有强制执行费用及取得执行名义之优先权，等等。可见，实际生活中有许多情况需要优先权制度来加以调整，特别是一般优先权，更是国家为体现公益、维护公平正义所必须，而法定抵押权制度对这些则无能为力。不仅在大陆法系有优先权制度，在英美法系，在普通法的漫长历史发展中也产生了包含有优先权内容的扣押权（hypothecs或hypothecation），其中的法定扣押权类似于动产优先权，除扣押权人不能擅自转让扣押的财物外，有权将该特定财产优先清偿其债权，包括码头管理人和仓库管理人之扣押权、运输人扣押权、旅馆扣押权、律师扣押权、银行扣押权、代理人扣押权等。此外，在衡平法扣押权中，有一种衡平法扣押权产生于土地的买卖，即有效买卖契约中的出卖人对出卖的不动产有一种默示的扣押权，数额以未偿付的买价为限，若买受人违约，出卖人可直接把财产另行出售，并用出售所得来抵偿买价。（注：周楠主编：《民法》（国外法学知识译丛），知识出版社1981年版，第128～132页。）如果说普通法中的法定扣押权更象是一种迫使债务人还债的法律手段，那么，这种默示的衡平法扣押权原则上就是不动产优先权了。由此可见，优先权制度在大陆法系和英美法系均发挥着重要的作用，是一种生命力极强的法律制度，法律是为解决实际问题、应实践需要而存在和发展的，优先权制度之所以具有如此强的生命力，正是在于其适应了法律调整实际生活的需要。
　　在我国现实社会生活中，存在许多急需优先权制度调整而为法定抵押权鞭长莫及的问题，因此，我国应选择建立独立统一的优先权制度，其不仅能涵盖法定抵押权的绝大部分内容，发挥出法定抵押权制度的社会作用，而且能调整很多法定抵押权制度所无法调整的社会关系，维护公共利益，推行社会政策，主持公平正义，发挥出法定抵押权制度所不能替代的巨大的社会作用。
　　3.我国优先权制度立法问题
　　目前，我国仅在特别法中零星规定着个别具体的优先权制度，如《海商法》中的船舶优先权和《民用航空法》中的民用航空器优先权。对于一般优先权，仅在我国《民事诉讼法》第204条和《企业破产法（试行）》第34条、第37条，通过破产债权清偿顺序的规定，使破产费用（包括诉讼费用等共益费用）、职工工资和劳动保险费用、税款优先于破产债权在破产财产中受偿。这种规定是将优先权视为特殊债权的优先清偿顺序，而未确认其为一种独立权利，基于此种出发点，《民事诉讼法》第203条和《企业破产法（试行）》第28条均规定，已作为担保物的财产不属于破产财产，只有担保物的价款超过其所担保的债务数额的部分，不属于破产财产，这也就意味着破产费用、工资和劳动保险费用、税款等优先权仍局限在债权范围内，无法对抗一般担保物权，其效力低于享有别除权的债权，这极不利于对破产费用、工资和劳动保险费用、税款等具有共益性和公益性的特殊债权的保护。
　　有学者基于我国立法和法理并不承认如公法关系、劳动法关系、家庭法关系中的权利和义务等特种债权的概念，以及民事诉讼法和破产法的优先顺序已体现了对上述法律关系的保护，主张优先权在我国不应列为专门的担保物权，对于上述对破产费用、工资和劳动保险费用、税款等支付保护不力的问题，可通过允许有关的劳动立法、税收立法等单行法规定工资、税款等的优先性，使之不仅优先于一般债权，也优先于担保物权，以此来弥补现行程序法规定之不足。（注：董开军：《担保物权的基本分类及我国的立法选择》，《法律科学》1992年第1期。）笔者认为这种观点值得商榷：
　　(1)优先权制度并不仅局限于对所谓的特种债权的保护，有关公法关系、劳动法关系、家庭法关系中的权利和义务等特种债权仅涉及一般优先权中的部分内容，除此之外的一般优先权保护的其他债权如丧葬费用优先权、医疗费用优先权等，以及存在于债务人特定动产或不动产上的特别优先权所保护的债权，都是民法上的债权。仅有民事诉讼法和破产法