您正在看的商法论文是:完善我国公司监事会制度的法律思考。

【内容提要】公司监事会制度是公司法人机关权力制衡机制的重要组成部分，是维护公司健康、稳定发展的保证。然而，在现实经济生活中，由于观念、体制和立法等因素的影响，我国公司监事会的功能难以发挥，甚至产生监事会虚化现象。在全面分析公司监事会制度产生的理论依据和价值功效的基础上，从探讨监事会虚化现象产生的根源入手，本文试图提出完善我国公司监事会制度的立法对策，以期能为我国企业公司化改造和建立现代企业制度提供有力的保障
　　公司监事会作为公司内部专门行使监督权的监督机构，是公司法人治理结构的一个重要组成部分。监事会监督权的合理安排及有效行使，是防止董事独断专行、保护股东投资权益和公司债权人权益的重要措施。为了保障公司的顺利运营，我国1994年施行的《公司法》中规定了监事会制度。然而，令人困惑的是，在现实经济生活中，一些公司的董事、经理人员损害公司利益，给公司造成重大损失，以致于被绳之以法或者使公司倒闭的现象时有发生，却很少见到监事在事前发现并加以制止。监事会制度徒有虚名，未能发挥应有的作用，已是公认的事实。因此，在充分认识公司监事会制度产生的理论依据和价值功效的基础上，探讨我国公司监事会虚化现象的根源，完善我国公司立法中监事会制度的有关规定，使监事会监督权合理、有效行使，无疑是我国企业进行公司化改造和建立现代企业制度急需解决的首要问题。
　　  一、公司监事会制度的法理学分析
　　  （一）公司监事会制度产生和发展的理论基础
　　首先，代理成本理论是公司监事会制度产生与发展的基石。西方经济学家认为，在企业所有权与经营权分离的原则下，作为企业所有者的股东，由于不具备经营企业的能力与经验或没有足够的时间与精力，以及由于股东分散化导致的直接管理成本的无限增大，需要将企业经营权交给专业管理人员来掌管、执行。基于此，股东与管理人员之间形成了私法上的委托代理关系。然而，在这种委托—代理关系中，股东（委托人）关心的是自己财产的安全、保值和增值，董事、经理（代理人）却有着自己的利益驱动因素。正如亚当·斯密所指出：“在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的伙员，则纯是为自己打算。所以，要想股份公司的董事监视钱财用途像私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做到的。”（注：亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年中译本，第303  页。）董事、经理（代理人）在代人理财的过程中，既拥有庞大的权力，又有自己的利益考虑所在，可以肯定，他们很难像企业主那样追求公司资产的有效使用，甚至可能以牺牲公司及股东的利益来追求自己的最大利益，在这种情况下，决策不当、滥用权力乃至中饱私囊的行为势必引起公司及股东利益的损失，这种损失便是著名的“代理成本”（注：在经济学上，代理成本是指对委托人或对代理人而言，难以零成本（ZERO  COST  ）得以确保代理人所作决策可以永恒达到委托人所希望的最佳决策（OPTIONAL  DECISIONS）。其包括三项内容，即（1  ）委托人所支出的监控成本；（2  ）代理人所支出欲令委托人相信其将忠实履约的成本；（3）因代理人所作决策并非最佳决策，  致使委托人财产上所受的损失。）正是由于“代理成本”理论的提出，把如何在保证公司经营者拥有一定“弹性”权力的条件下，对其进行有效的监督约束，以减少代理成本和控制代理风险的难题摆在了各国立法者面前。在这种背景下，公司监事会制度孕育而生，并通过各国公司立法的发展（主要是大陆法系国家）逐步趋于成熟与完善。
　　其次，分权制衡理论是指导公司监事会制度逐步发展与完善的依据。分权制衡理论本是由英国的洛克和法国的孟德斯鸠提出，美国的汉密尔顿等人发展的一种政治学说，资产阶级取得政权后，被确认为宪法的一项基本原则。近代以来，由于受代理成本理论和分权制衡学说的影响，在公司内部组织机构设置上体现了权力分立和制衡的原则，即公司的重大问题决策权由公司权力机构的股东会行使，公司的经营管理权由作为公司业务执行机构的董事会行使，公司的监督检查权由作为公司监督机构的监事会行使。近来年，随着各国生产力水平的提高和现代公司制度的发展，在经营的效率化、合理化、专业化前提下，将公司权力逐步集中于直接经营的董事身上成为时代的必然，于是股东会的权力弱化，董事会的权力不断加大。常言道：权力趋于腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。面对权力日益膨胀的董事会，公司内部组织机构的权力分立与制衡原则无疑将受到严峻的挑战。因此西方主要国家，尤其是大陆法系国家的公司立法继续贯彻“以权力制约权力”的思想，在加强董事会权力的同时，逐步完善和强化了公司监事会的监督职能，防止董事会的经营管理人员拥权自重（注：日本1994年修订《商法典》时，侧重对监事会及个别股东监督权作了调整和补充。将监事人数下限从两人提高到三人，以壮大监事会的监督力量；将监事的任期从至多两年延长为三年，以加强监事的身份保障；规定监事会中必须有公司外人员，以保证监督工作的公正性；大公司必须设立监事会，除行使法定的16项权力外，还可决定监察方针，对公司业务、财务状况的调查方法及其他有关监督事项，以求得现代公司治理结构中的权力均衡和协调。）。正是在分权制衡理论的指导下，西方各国公司监事会制度逐步趋于成熟与完善，在规范公司经营活动、保护股东合法权益方面发挥着愈来愈重要的作用。
　　再次，公司监事会监督权的行使以出资者所有权为基础。首先，从公司监事会的权力来源看，出资者投资形成公司法人财产，但出资者不可能分散地行使公司各项监督权，于是出资者依据分权制衡理论将监督权授予自己选举出来的机构——监事会，由监事会代表出资者行使对公司董事会和经理人的监督权。由此可见，监事会行使的职权是出资者赋予的监督权，是由出资者所有权决定的，是出资者所有权的延伸。其次，从监事会与董事会关系来看，一方面，监事会与董事会分别代表不同的产权主体，监事会所有权是法人财产权的基础，但是法人财产权如果不能正确行使，出资者的投资就可能血本无归。因此，出资者要派出自己的代表来行使监督权，保障出资者所有权不受法人财产权的侵害。另一方面，监事会以出资者的利益为导向，董事会以法人的利益为导向。在一般情况下，董事会作为股东会的意定托管人，股东利益和法人利益是一致的，但是如果股东对董事缺乏有效的监督，董事会就有机会，也有可能做出不利于出资人的经营决策。因此，监事会作为出资者监督权的主体，是公司正确经营的保障。
　　  （二）公司监事会制度的价值功效
　　从各国公司立法看，尽管对监事会这一履行监督职责的机构称谓不同：有的称为监察人，有的称为监事会，有的称为监察役，有的称为审计员，有的称为会计监察人，但在本质、功能上并无大差别（注：梅慎实著：《现代公司机关权力构造论》（修订本），中国政法大学出版社2000年版，第504—505页。）。从我国公司法看，监事会是由股东会选举产生的，履行监督公司业务执行状况以及检查公司财务状况的权力机关。从理论上讲，监事会主要具有以下几项价值功效：
　　第一，保护股东利益，防止董事会独断专行。众所周知，董事会的成员一般都具有一定专长和丰富的经营管理经验，但董事并不一定是股东。我国公司法也没有规定董事一定是股东。这样，不具有股东身份的人入选董事会，随着董事会权力的日益扩大，他们能否妥善的保护股东利益就成为一个实际问题。虽然我国《公司法》第4条明确规定，  股东“享有所有者的资产受益权、重大决策和选择管理者等权力”，同时《公司法》第38条和第103条也明确指出股东会和股东大会享有要案决定权、人事任免权、听取报告权、行使确认权和财务处理权等权限。但在实现生活中，公司规模，尤其是股份公司规模越来越大，股东人数增多，出现了大多数股东的投机股东化现象（注：周剑龙：《论股份有限公司经营的内部监督机制——  中国公司法发展之前瞻》，  载《法学评论》1995年第1期，第11—18页。），股东关心的是自己在股市的投资收益，而不是公司的经营状况，股东大会形同虚设，股东以及股东会、股东大会显然不可能有效行使公司经营的监督权，监督董事业务的执行情况。正是基于此，监事会凭借出资者（股东）赋予的监督权，代替股东专职行使监督董事及董事会的职权，成为了保护股东利益、防止董事会独断专行的必然选择。
　　第二，保护债权人利益，防止损害债权人利益行为的发生。依据《公司法》规定，无论是股份有限公司还是有限责任公司，承担的均是有限责任，而这种有限责任制度是以牺牲债权人的利益为前提的。公司财务会计的任何虚假记载都是对债权人的欺骗，公司财产的实际减少也直接对债权人债权的收回构成威胁。法律为了公司债权人的利益得到充分的保护，设立了监事会制度，监督公司的财务会计状况，防止公司违法行为的发生。
　　  二、我国公司监事会虚化现象产生的根源：从观念到机制之检讨
　　在代理成本、分权制衡和出资者所有权理论基础上产生、发展并不断趋于完善的公司监事会制度的价值功效越来越为人们所认可，显示出旺盛的生命力，成为了现代公司法人治理结构中必不可少的组成部分。虽然我国现行《公司法》对监事会的设置及职权的行使作出了规定，但在实践中仍普遍出现监事会虚化现象。监事会仅作为公司的摆设机构，并未发挥其在公司法人机关权力制衡机制中应有的监督职能。究其原因，笔者认为，这种现象是由多种原因造成的，不仅包括观念上的因素，也包括体制上的缺陷，还有我国公司立法上的漏洞。只有全面分析公司监事会虚化现象的原因，才能使我们有的放矢地提出完善监事会制度的法律对策，保障我国企业公司化改造和建立现代企业制度的顺利进行。
　　  （一）传统观念的束缚
　　首先，我国缺乏良好的商事公司传统。作为一种法律制度，西方国家商事公司的雏形在中世纪时期就已存在。经过数百年的发展，西方国家不但逐步形成完善的公司法律体系，而且还具有良好的商事公司传统，公司内部组织的种种运作机制规范合理、为世人所熟知。而在我国，二十世纪初期，随着西方现代思潮的涌入，商事公司作为陌生事物才逐步落足于中华大地。尽管1903年（光绪23  年）清政府颁行《公司律》，1929年国民党政府颁布《公司法》，但由于当时社会经济发展缓慢，加之连年战乱，商事公司在我国并没有较大的发展。1949年新中国建立以后，人民政府废除了包括《公司法》在内的国民党政府颁布的所有法律，逐步在中国大陆建立起大批“政企合一”的全民所有制和集体所有制企业，企业的上级主管部门或政府机关承担了包括监督控制职能在内的几乎所有重要的企业职能。显然，在这种情况下，公司监事会失去了生存的土壤，更谈不上有效地行使监督职权了。改革开放后，尤其1994年我国《公司法》颁布施行以后，越来越多的全民所有制和集体所有制企业参与公司化改造，公司制企业如雨后春笋般纷纷组建。然而，目前我国不少公司制企业仅仅徒有其表，内部组织机构设置混乱，职权不清，尤其是监事会虚化现象严重。在我国经济生活中要形成一种良好的商事公司传统还有很长的路要走，这无疑妨碍了我国公司中监事会制度的完善及其监督职权的行使。
　　其次，公司监事会制度存在的理论依据和价值功效尚未被广泛接受和认可。一方面，“三权分立”、“分权制衡”作为一种资本主义国家的政治学说，在我国长期受到批判，公司监事会制度作为政治学说在经济领域运用的产物，虽然被《公司法》以立法的形式确认，但仍有不少人思想僵化、因循守旧，本能的排斥监事会制度在公司法人治理结构中的适用。另一方面，在实践中，监事会制度的价值功效还不能为人们深刻地认识。有的公司将监事会搞成养老院、休养所，认为监事会只是个“橡皮图章”，是一个可有可无的咨询机构。甚至在理论界，有的经济学家也认为公司股东会、董事会、经理人三者之间已经存在着监督机制，没有必要单独设置一个监事会（注：例如，我国著名经济学家吴敬琏教授在《现代公司与企业改革》一书中说：“公司治理结构由股东大会、董事会和由高层经理人员组成的执行机构三个部分组成。”这里排除了监事会的监督权力。）。无疑，这些思想和观念在公司实践过程中，不利于贯彻《公司法》中关于监事会的立法精神，不利于监事会顺利地行使监督职权。
　　  （二）现行体制的缺陷
　　我国以往长期实行计划经济体制，虽然1992年党的十四大明确提出建立有中国特色的社会主义市场经济体制的宏伟目标，但我国计划经济的深深印记并不是一朝一夕就能够剔除干净的。毫不例外，在我国企业进行公司化改造和建立现代企业制度的过程中，受计划经济体制的影响也十分明显。体制的缺陷成为了阻碍我国完善包括监事会制度在内的公司法人治理结构的最基本因素。
　　第一，公司化改造过程中，国有股“股东缺位”问题使监事会制度存在着先天不足。一方面，在我国企业进行公司化改造的过程中，诸多公司，尤其是国有独资公司和国家控股公司，存在着严重的国家股和国有法人股的“股东缺位”问题。另一方面，从所有制观念出发，为了保证公司国有股对公司的绝对控制权，理所当然的要保障国有股东（实际上其正处于缺位状态）选举的人选占据包括监事会在内的法人治理机关的位置，将包括监督权在内的所有公司权力牢牢把握在自家人手中。这样不仅使公司中、小股东失去参与公司管理和监督的可能性和积极性，而且也造成了公司监事会中缺乏真正的资产代表者，监事对公司的经营状况和经营效益缺乏一种内在的深切关系，他们很难做到象关心自己个人资产那样去关心国家或法人的资产。
　　第二，监事的人事任免体制缺陷使监事会制度的设计失灵。首先，我国公司监事产生，除了国有独资公司的监事由国有资产管理部门委派之外，一般主要来源于企业内部（含一定职工代表），并主要出自长官意志。在这种情况下，公司的最高决策者和经营者（公司董事长、副董事长、董事、总经理等）与公司监事均来自于同一单位，原本就保留着一种残存的上、下级关系。在这种隶属关系未得到根本改变之前，在原关系中处于下级地位的监事很难对仍为其上级的公司决策者或经营者大胆行使监察权，否则他不仅有可能失去其监事资格，还会使其在原单位的利益遭受损害。因此，在监事任免机制和立法对监事因行使监督权可能受到的利益侵害未给予任何应有保障的前提下，监督权的行使，尤其是公司职工出任监事的监督权的行使便不具有任何现实的意义。其次，由于监事是以出资者各方推出为主，监事的组合没有科学搭配，懂经营、善管理、会理财、熟悉政策法规的人才没有合理配置，以致对公司各种业务的监督难以到位。在监事会中，熟悉经营业务者寡，指手划脚者多，监事会没有权威。
　　  （三）公司立法的漏洞
　　我国现行《公司法》虽然从我国建立现代企业制度改革的实际出发，对公司监事会的设置及职权的行使做出了规定，但有关规定过于原则，存在着这样或那样的漏洞，在实践中缺乏应有的可操作性，未能通过立法确立起一种确保监事会监督权有效行使的法律保障机制。因此，有学者认为，我国现行公司立法存在较多的漏洞是造成公司监事会虚化的最主要原因（注：赵明：《我国股份有限公司内部组织机构法律完善》，载《社会科学研究》1997年第6期，第93—101页。）。
　　首先，监事会职权偏小，且法定职权缺乏必要的实施手段。西方国家的公司立法随着董事会权限的扩大和加强而逐步扩充和强化了监事会的职权，以期权力制衡。例如，《联邦德国股份公司法》规定公司监事会依法行使的职权主要有：（1）董事会成员的任命权；（2）对董事会执行业务的监督权；（3）对公司帐薄、文件的查阅权；（4）对公司财务的检查权；（5）股东会的召集权；（6）部分业务决策的同意权；（7  ）对董事会的起诉权（注：雷兴虎：《我国公司内部权力结构的现状及重新配置的法律思考》，载《法商研究》1996年第6期，第23—28页。）。而我国《公司法》第46条和第126  条虽然规定了公司监事会的具体职权，但却存在着力度不足、缺乏必要实施手段的严重缺陷。其一，监事会虽有权监督公司董事、经理的行为，却没有监督措施的立法保障。其二，当董事和经理的行为损害公司的利益时，监事会有权要求董事、经理予以纠正，但若董事、经理依仗权势不予纠正，该权又如何实现呢？其三，监事会有权提议召开临时股东会或股东大会，但董事会拒不召开，在现实立法未赋予监事会对股东会或股东大会享有特别召集权的情况下，监事会的提议权也就变得毫无意义了。其四，监事会不能以公司名义对董事、经理行使起诉权，它的制约作用十分有限。其五，《公司法》对监事会的独立地位缺乏保护性规定。其六，目前我国《公司法》强调的是对公司业务管理的监督权，缺乏人事监督权，这使得监督缺乏力度，尤其是国有独资公司，其本身没有股东会，如果监事会缺乏必要的人事弹劾权，不能对董事、经理进行人事制约，毋庸置疑，这种对公司的监督本身就是软弱无力的。
　　其次，监事会激励机制不健全，责任不明确。如前所述，公司监事会监督权是由出资者所有权决定的，是出资者所有权的延伸。监事本身作为出资者的代表，理所当然，出资者的利益就是监事的激励要素。在实际中，公司监事的担当者往往是公司中的工会工作人员或中层职员，要让他们对“上级领导”董事和经理进行监督是困难的，或不敢监督、或无力监督。而在我国现行法律、法规中，也没有一个制止监事偷懒、激励监事忠实履行监督职能的有效措施。此外，《公司法》只规定了监事会的职权范围，却没有明确监事的监督责任，也没有规定对监督不力者的处置措施。《公司法》虽规定了监事会对股东负责，但对于如何负责不甚明了，更没有对公司因经营不善而造成出资者损害时监督者应承担何种责任的规定，似乎监事会只有权力而没有责任。
　　通过分析可以发现，造成公司监事会监督权难以有效行使的因素是多方面的，不仅包括观念上的因素，还包括体制和立法上的因素。目前我国建设社会主义市场经济体制的改革已经进入了攻坚阶段，企业公司化改造