债务人的一般财产是其债务的总担保，如果债务人不当减少该一般财产，势必给其全体债权人造成损害，使债权人债权有不能实现的危险，为资救济，债的保全制度应运而生。在我国法学理论中，代位权制度似乎被当然地作为债的保全的形式之一而为学者津津乐道——至少在笔者所见到的有关债的保全的论述中大多如此。然而，正如经验告诉我们的，在一些看似公理式的结论中往往存在着许多似是而非的东西，因而，在许多情况下，对一些基本命题的追问可能是必要的。在债权人代位权制度中，……
　　　　　　前言
　　
　　　　　　一、传统民法债权人代位权制度的历史沿革
　　依通说，代位权制度发端于法国民法典，罗马法上尚无此制。《法国民法典》第1166条规定：“但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”(注：《拿破仑法典》，李浩培译，商务印书馆，1979年版，第155页。)关于法国民法创设代位权制度的立法考量，有学者指出：“盖法国民事诉讼法并无如德国民事诉讼法，设有债权人得依强制执行程序，对于其债务人之债权予以强制执行之规定，故有在民法中设债权人代位制度之必要。”(注：马维麟：《民法债编注释书》(三)，五南图书出版公司，民国85(1996)年版，第1页；同说史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第462页。)在法国民法典制定当时，法国适用的是1667年法国民事诉讼王令。关于1667年法国民事诉讼王令的内容我们无局可考，但是法国民事诉讼法典的“大部分内容都是从1667年民事诉讼王令中照搬过来的”，(注：张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社，1997年版，第6-9页。)而法国民事诉讼法除金钱债权外，没有债权人得对于债务人之债权予以强制执行之规定，(注：张卫平、陈刚，前引书，第311页以下；《法国民法典·民事诉讼法典》，罗结珍译，国际文化出版公司，1997年版，第549页以下。)因此，我们完全有理由推测1667年民事诉讼王令亦确无此制。上述观点，结论上可资赞同。
　　1896年制定的德国民法典对债的保全包括代位权制度均无规定，但这并不意味着在德国，债权人就债务人对第三人享有的权利无任何权利。与法国法不同，德国法另辟蹊径，在1877年制定的德意志联邦共和国民事诉讼法中，就债务人对第三人权利的强制执行设有较为完备的规定。(注：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀@①译，法律出版社，1984年版，第229-310页。以下关于德国民事诉讼法的条文，如无特别说明，均引自该译本。)关于该规定的具体内容，容后详述，于此不赘。
　　1898年开始施行的日本民法典和1929年公布、现仍在台湾地区生效的“中华民国民法”均从法国立法例，就债权人代位权制度设有明文，(注：参见《日本民法典》(王书江译，中国人民公安大学出版社，1999年版)第423条；“中华民国民法”第242、243条。)但是值得注意的是，1979年自民事诉讼法中独立出来的日本民事执行法和1940年公布、现仍在台湾地区生效的“民国强制执行法”对债务人的债权及其他财产权的强制执行亦均有详细之规定。(注：《日本新民事诉讼法》，白绿铉编译，中国法制出版社，2000年版，第250页以下(以下关于日本民事诉讼法的规定，如无特别说明，均引自该译本)；“民国强制执行法”，第115-122条。)因而，在日本和我国台湾，就债权人对债务人的债权及其他财产权所享有的权利问题，实行的是代位权与强制执行并存的二元制立法体例。
　　通过代位权制度的比较法考察，我们看到，代位权制度并非大陆法系各国所共通的制度，因而，该制度并无必然的合理性。而且，该制度的始作俑者法国所以有此规定，在很大程度上是基于沿革上的理由而非体系上的考虑，因而该制度在逻辑上和价值上是否妥适，仍有很大的检讨空间。
　　　　　　二、传统民法债权人代位权构成要件之检讨
　　(一)传统民法债权人代位权的构成要件
　　在传统民法下，债权人代位权，因其所代位行使权利内容的不同，可分为请求行为之代位与保存行为之代位，而在请求行为之代位，又根据债权人债权种类的不同，分为种类债权之代位权与特定物债权之代位权。代位权，因其种类的不同，构成要件有所不同，分述如下，以作为后文讨论的基础：
　　种类债权之代位权是指债权人享有的债权为种类债权而发生的代位权。其构成要件包括如下三项：(1)须债务人已陷于无资力，不能清偿其到期债权；(2)须债务人怠于行使其权利；(3)须债务已届清偿期或陷于迟延。在法、日民法主张以债务已届清偿期为已足，在日本民法履行期届至前尚得主张裁判上之代位权；我国台湾地区民法则以债务人陷于迟延为必要。
　　特定物债权之代位权是指债权人享有的债权为特定物债权情况下而发生的代位权，该种代位权系由日本、我国台湾学说、判例发展而来。其构成要件包括前述须债务人怠于行使其权利和须债务届期(或迟延)两项，而前述债务人须陷于无资力要件则无之。
　　保存行为之代位，是指为防止债务人权利之变更或消灭，所为的保全债务人权利的行为。如债权人为防止债务人对第三人债权的诉讼时效期间经过，代债务人请求第三人给付从而中断诉讼时效。在保存行为之代位，其要件包括须债务人已陷于无资力和须债务人怠于行使其权利，而须债务人已届期(或迟延)则无之。
　　(二)种类债权代位权之检讨
　　1.须债务人已陷于无资力要件
　　如果债务人尚有资力清偿其债权，即使其有不当减少财产的行为，这也只属于债务人权利处分自由范围内的事情，不会对债权人的债权实现产生任何影响。在此情形下，即无置债务人处分自由和第三人对债的相对性的信赖利益于不顾，而赋予债权人代位权的必要。只有在债务人已陷于无资力，其不当减少财产的行为才会危及到债权的实现，此时，根据利益权衡，才应赋予债权人代位权。因此，该要件的设计对于代位权的制度价值而言是绝对必要的。
　　2.须债务人怠于行使权利要件
　　如果我们认为债务人怠于行使权利的行为会导致其财产价值的消极减少，则该种行为就可能危及债权实现。那么，债务人怠于行使权利的行为是否会导致债务人财产的减少呢?
　　本文认为，在这里首先应注意财产价值的主观性，债务人财产的价值对债务人和债权人而言是有所不同的。自债务人角度言：其若积极行使权利，或者使享有的权利性质发生变化，效力增强(在债务人对第三人享有的权利为债权的场合)，或者使权利恢复圆满状态(在债务人对第三人享有物权的情形)，无论如何，较之行使前在质上均有所增加；而如果债务人怠于行使权利，则享有的债权仍只能为债权，物权亦不能恢复圆满状态，从而应增加的财产没有增加，财产价值消极减少。
　　但是，从代位权的制度价值来看，其立足点在于保护债权人的利益，因而该制度所关注的应为就债权人而言的财产价值。而债务人的财产对于债权人而言的价值，是否会因债务人怠于行使权利的行为而减少，在不同立法例，情况则会有所不同：
　　在法国法，若债务人积极行使权利，权利标的物为债务人所有，债权人对之得声请强制执行；但若其不行使，标的物仍为第三人所有，债权人即不得对该标的物直接为强制执行(因为其与第三人间并无基础法律关系存在)，而且，如前所述，在法国法上，债权人就债务人对第三人的权利也不得声请强制执行，从而该标的物对债权人的债权实现而言，没有任何价值。两相比较，显然其怠于行使行为使就债权人而言的财产价值消极减少。从而在法国，该要件的设计尚属必要。
　　在德国法，若债务人积极行使权利，债权人的利益状态与法国法相比并无不同；但若其怠于行使，则此时该行为并不会导致债务人权利的消灭和效力的减损，该权利仍然存在(当然，如果该种怠于行使行为导致诉讼时效期间的经过，其权利效力会大打折扣，但这是保存行为之代位问题，与此处所论种类债权之代位权无涉)，而且，也不会改变权利的归属，该权利仍然属于债务人。因而，根据德国民事诉讼法关于债权人就债务人对第三人权利强制执行的规定，债权人在将来亦得将债务人权利的标的物(或者该标的物的变形物，如因履行不能债务人权利转化为损害赔偿债权的情形)作为强制执行之标的，就此而论，债务人是否积极行使权利，对债权人的债权实现而言并无不同，因而在德国法上，即无肯认债权人代位权的必要。
　　在日本和我国台湾地区，在其民法典制定之时，代位权制度或有其存在之理由。(注：如民国强制执行法制定于1940年，在1929年制定民法典时尚无对债务人债权及其他权利得为强制执行的立法。)但至少在其民事诉讼法或强制执行法就对债务人对第三人的债权或其他财产权得为强制执行有所规范后，当事人间的利益状态即与前述德国法相同，因而代位权制度已无存在之余地。也正因为此，有学者指出：“我国民法(指我国台湾地区民法-笔者注)……亦有对债权人代位权‘重复规定’之嫌。”(注：马维麟，前引书，第1页。)不惟如此，这种重复规定，还会徒增理论上的困扰：“日本学者之间，就先有代位诉讼后，再就同一权利提起收取诉讼(注：收取诉讼，发生于强制执行程序中，其详后述。)之情形，有无抵触重复起诉之问题，见解颇不一致。……原因在日本民法一面引进法国民法固有之债权人代位权制度，他面于强制执行程序采用德国法之收取诉讼制度，从而两种制度未经调整而发生问题。”(注：陈荣宗：《强制执行法》，三民书局印行，1989年12月版，第578页。关于该种立法，日本学者也有激烈批评，“如日本民事诉讼法权威学者三个月章教授(应系指三■月章教授——笔者注)即曾讥嘲该国民法第423条之立法为‘屋上建屋’，甚至以‘畸形妖怪’、‘不当代替物’、‘实体法学者不理解及漠视程序法之纪念碑’等讽之。”见戴世瑛：“债权人代位权制度之目的、发展、存废与立法评议”，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第十七卷，金桥文化出版(香港)有限公司，第106页。)
　　在该要件的检讨中，我们会发现立法史上一个饶有兴趣的现象：在法国法和德国法，无论其规定代位权制度还是强制执行制度，它们均与整个法律体系相协调。但到了日本法和我国台湾法，则出现了如前所述的不协调，其原因在于：在日本法，其民事执行法效法德国民事诉讼法，其民法典却较多地受到了法国民法典的影响，而德国法与法国法的某些规定是异质的、不能兼容的；在转道日本效法德国的中华民国民法，日本法的某些规定则未经充分消化即依样画葫芦地照搬了过来。这一沿革提醒我们，任何制度均有其特定的生存环境，我们在借鉴先进立法的时候也应该有自己独立的思考与判断，而不能人云亦云，以讹传讹。
　　3.须债务已届清偿期或陷于迟延要件
　　在“须债务人怠于行使权利”要件的检讨中，我们已经指出，在德、日及台湾地区，种类债权之代位权已无肯认之必要，故该要件之检讨，仅于法国法有其意义。
　　本文认为，对于该要件的检讨，首先应该明确的一点是：债的保全制度旨在维持债务人的责任财产从而保障债权人债权的实现，而对债权人而言，债务人的责任财产仅于强制执行时始有其现实意义，因而债权人所关注的，应为在强制执行时债务人的责任财产是否减少。其次，我们应当注意代位权制度下债务人行为的性质：在代位权制度下，债务人怠于行使权利的行为在性质上为消极的、持续性的不作为，在权利得行使之时对债务人未行使权利，并不必然导致债务人责任财产的减少。因为自该时点至声请强制执行期间，债务人仍有积极行使权利，而使该权利标的物作为执行标的的可能性。因而，只有在声请强制执行时，债务人的怠于行使行为是否会导致责任财产的减少方可确定。
　　因而，从逻辑角度言，只有在强制执行程序启动后，债权人始得行使代位权。规定“须于债权届期或迟延”，似嫌过早。但若规定须于声请强制执行时始得行使代位权，则此种代位权与对债权的强制执行又有何异?
　　而且，将债权人得行使代位权的时点提前至债权届期或迟延，使债权人在其与债务人间法律关系未经裁判确定的情况下即介入债务人事务，还可能在代位诉讼中产生一系列难以甚至无法解决的难题。
　　问题首先在于：债务人能否参加代位诉讼?如果能，其诉讼地位又应如何?如果债务人能参加诉讼，则其或站在债权人一方，或站在第三人一方，或与债权人及债务人均处于完全对立之地位。就债务人与第三人权利问题，债务人与债权人利害一致，而与第三人利害相反，但若就债权人代位资格问题为观察，(注：关于该问题，有学者认其为代位诉讼标的之一(陈荣宗：“债权人代位诉讼与既判力范围”，载氏著《举证责任分配与民事程序法》，“国立”台湾大学法律学系法学丛书编辑委员会，1984年2月再版，第184页)，有学者主张其仅为原告起诉的地位而已(陈荣宗等：“代位诉讼既判力研究”，载《民事诉讼法之研讨(二)》，三民书局，1987年9月版，第22页杨建华先生、第30页陈石狮先生、第38页王甲乙先生之发言)，惟无论如何，债权人代位资格为当事人争执之事由，则学者普遍认同。)因为代位权的主张系以债权人对债务人有权利存在、债务人已陷于迟延及债务人怠于行使权利之事实为基础，所以债务人与债权人系处于对立之地位，而与第三人利害一致。因此，债务人与债权人和第三人均既有利益一致之处，又有利益相反的地方。因此，债务人若参加债权人与第三人间的代位诉讼，其诉讼地位问题无法安排，故其应不得参加诉讼。
　　但如果债务人不能参加代位诉讼，则在债权人、债务人、第三人之间的利益平衡方面便会产生诸多问题：其一，代位诉讼判决的既判力应否及于债务人?其二，在代位诉讼进行中，债务人得否对第三人另行起诉?其三，债权人提起代位诉讼后，债务人对其权利得否再为处分?其四，如果在代位诉讼中，法院认债务人已陷于迟延，而在就债权人与债务人间法律关系的诉讼中，法院又作出相反判决，此时二者矛盾应如何协调?
　　为解决上述难题，学者可谓绞尽脑汁，并提出了各种各样的解决方案，(注：关于该问题的讨论，详可参见陈荣宗，前引书；陈荣宗等，前引文。)但这些方案均在某些方面不能尽如人意。那么，在苦思冥想仍难有解决之道后，我们是否也应该反思一下代位权制度本身?正如有学者所指出的，“不是诉讼法上先建立了理论，才有债权人之代位诉讼，而是先有了债权人之代位诉讼，然后诉讼学者就已既成的制度，来探讨如何在诉讼理论上，使其周延。但是正因为本身就是一个先于理论而存在的东西，没有办法摆得很好，因此各说事实上，只能解决一部分问题而已。”(注：陈荣宗等，前引文，第26页范光群先生之发言。)本文以为，上述诸问题的出现，正是债权人代位权使债权人过早介入债务人事务造成的。
　　4.小结
　　从以上的分析，我们可以看出，无论在法国，还是在德国、日本和我国台湾，债务届期后债务人怠于行使权利的行为，并不必然导致就债权实现而言的债务人责任财产的减少，因而在种类债权应无肯认债权人代位权制度的必要。
　　(三)特定物债权代位权之检讨
　　特定物债权之代位权，并不以债务人陷于无资力为构成要件。在种类债权之代位权中，我们已经指出，无资力要件对于实现代位权的制度价值是绝对必要的，因此我们有充分的理由怀疑特定物债权之代位权已经偏离了代位权的制度价值。很多学者也认识到了这一点，认其系为实现特定债权，而非维持责任财产，(注：邱聪智：《民法债编通则》，辅仁大学法学丛书编辑委员会，1987年版，第314页；史尚宽，前引书，第462页。)因而与代位权制度价值已大相径庭。实际上，特定物债权之代位权所以会出现，只是为了防止代位权的规定成为具文——在日本和我国台湾地区这种采取双轨制的立法中，代位权制度在种类债权中极少适用，而恰恰也是在那里，关于特定物债权之代位权的理论特别发达。也就是说，特定物债权之代位权，只是为发挥代位权制度之规范功能而设，在立法论上，无为此专设规定之必要。而且，承认特定物债权之代位权，也难以避免上述代位诉讼中所面临的难题。
　　(四)保存行为之代位
　　保存行为，如中断诉讼时效的行为，第三人破产时申报债权的行为。此等行为，如果债务人怠于行使，可能会使其权利效力减损，甚至使该权利无从实现。比如，债务人怠于行使权利致诉讼时效期间经过，第三人又以时效抗辩的，债务人的债权即无从得到满足。此时，债权人既不得对债权标的物为强制执行，而且对债务人债权声请强制执行也无意义(第三人仍得主张对债务人的抗辩)，因而如果债务人并已陷于无资力，则必然会危及债权人的债权实现，在此种情形下，肯认债权人代位权应为顺理成章。
　　　　　　三、就债务人对第三人权利的强制执行制度——债权人代位权制度之替代(注：如前文所述，保存行为之代位，有独立存在之价值，且其不涉及强制执行问题，故本部分论述，不包括该种代位权。)
　　上文分别从历史沿革与构成要件的角度对债权人代位权制度进行了检讨，本部分将力图从制度价值的层面对该制度进行考察。
　　在代位权制度中，为保障债权人债权实现的利益，一方面限制了债务人的处分自由，另一方面使第三人尚须对债权人代位权的资格问题进行攻击防御，无疑增加了其额外负担。但是，债务人滥用权利在先，而第三人对债务人的抗辩也并不因代位权的行使而受影响，对第三人的利益尚不构成根本性的妨害，“两害相权取其轻”，赋予债权人代位权在价值判断上尚无可厚非。
　　但是，债权人代位权制度毕竟在一定程度上牺牲了债务人的权利处分自由和第三人对债的相对性的信赖利益，因而应为一种退而求其次的制度。如能有一种妥善的替代制度，该制度即无存在之必要。本文认为，就债务人对第三人权利的强制执行制度即为一种比较理想的替代制度。
　　(一)就债务人对第三人权利的强制执行制度概述
　　债务人对第三人所享有的权利，只要具有财产价值，即为债务人财产之一种，以之作为强制执行的标的，具有逻辑之可能性。就债务人对第三人权利的强制执行制度，德、日及台湾地区均有规定。
　　1877年制定的德意志联邦共和国民事诉讼法，就对债务人权利的强制执行制度设有较为完备的规定。该法第八编“强制执行”，首先根据执行债权种类的不同，分为“对金钱债权的强制执行”和“关于物之交付与作为不作为的强制执行”；在“对金钱债权的强制执行”，又根据执行标的的不同分为几种，“对债权及其他财产权的强制执行”即为其中之一，而对“债权的强制执行”又分为对金钱债权的强制执行，对动产请求权的强制执行和对不动产请求权的强制执行；在“关于物之交付与作为不作为的强制执行”中，对“第三人保管的物的交付”(该法第886条)也有所规范。日本及台湾地区效法德国，对该问题的规定与德国大同小异。
　　可以说，在债务人对第三人权利的覆盖范围方面，德国的强制执行制度与法国民法的代位权制度大体相当，因而，二者存在替代之可能性。但是，值得注意的是，与就其他标的的强制执行不同，就债务人对第三人权利的强制执行会涉及第三人的利益和行为，因而，该制度能否既不妨害第三人权利，同时又能实现对执行债权人、债务人的公平保护，仍需考察。若能，则其为一种妥善制度，自然可替代债权人代位权制度；若否，则尚需比较其与代位权制度，然后