您正在看的商法论文是:论渔业权的法律构造、物权效力和转让。

【内容提要】我国渔业法未沿袭渔政主管机关——渔会——渔民三层结构的渔业权主体模式，舍去了共同渔业权或专用渔业权——入渔权的法律构造，而是采取了由渔政主管部门直接将渔业权授予渔业经营者的制度，由此导致了渔业权的取得方式、渔业行政管理、渔业权的排他性以及优先性等方面的变化。我国现行渔业法完全禁止捕捞权的转让，过于僵硬，可以承认若干例外，以满足实际需要。
【摘  要  题】法学与实践
笔者曾就渔业权的界定和法律性质、渔业权的类型、渔业权的母权、渔业权的行政许可诸问题撰文探讨，仍有渔业权制度的法律构造、渔业权的物权效力、渔业权的转让、渔业权与水域的关系、渔业权的补偿等问题需要讨论。限于篇幅，本文仅就前三个问题发表意见，抛砖引玉。
　　　　　　一、渔业权制度的法律构造
　　(一)在日本法上的法律构造
　　日本《渔业法》把渔业界定为水产动植物的采捕业、养殖业(第2条第1项)，区分为定置渔业(第6条第3项、第14条等)、区划渔业(第6条第4项、第14条等)、共同渔业(第6条第5项)和指定渔业(第52条-64条)等。
　　其中的指定渔业，是指渔业者欲经营以政令规定的依靠船舶从事的渔业，每只船舶必须得到主管大臣的批准(第52条第1款)。日本的《渔业法》未赋予指定渔业以独立的渔业权类型，但学说认为，它虽然不是渔业法上的渔业权(Fishing  rights)，却属于《日本民法》第709条所规定的权利。(注：何世全：《公害对渔业权造成侵害的民事救济》，台湾海洋大学海洋法律研究所硕士学位论文(1991年)，第48页。)
　　日本《渔业法》未将游客乘渔船游览观光视为一种渔业经营形态，其有关乘渔船游览观光的规则主要是规范渔业权人和游客之间的关系，旨在避免游客滥捕用于增殖的渔源，防止游客干扰渔场秩序。其《游渔船业适正化法律案》(1988年12月23日)第1条明示立法目的，主要是确保游钓者的安全，维持渔场秩序的安定，似无赋予渔业经营权能之意。(注：何世全：《公害对渔业权造成侵害的民事救济》，台湾海洋大学海洋法律研究所硕士学位论文(1991年)，第48页。)
　　从权利的角度观察，日本《渔业法》明文规定了渔业权(第6条等)和入渔权(Entry  right)(第7条等)。其中，渔业权又分为定置渔业权、区划渔业权与共同渔业权(第6条第2项等)。
　　所谓定置渔业权，系指在设网场所捕鱼和在北海道以鲑鱼为捕获对象的权利。在北海道捕获鲑鱼，在冲绳于最高潮时水最深15米以上的场所设网捕鱼，在濑户内海进行建网渔业，在陆粤湾进行落网渔业及建网渔业，在其他水域于最高潮时水最深27米以上场所设网捕鱼，均须具有定置渔业权。所谓区划渔业权，系指经营区域内渔业的权利。
　　所谓区划渔业，包括第一种区划渔业，即在一定区域内敷设石瓦、竹、木等而经营的养殖业；第二种区划渔业，即在以土、石、竹、木等围起来的一定区域经营的养殖业；第三种区划渔业，即除前两种以外的，在一定区域内所经营的养殖业。所谓共同渔业权，系指经营共同渔业的权利。
　　所谓共同渔业，系指下列共同利用一定水面而经营的渔业：1、以藻类、贝类或主管大臣所指定的固定性水产动物为目标的渔业；2、以敷设非移动的网具而经营的渔业和第5所规定以外的渔业；3、拖网渔业、筌网渔业、拖船网渔业、第5所规定以外的饲付渔业或人工鱼礁渔业；4、第5所规定以外的寄鱼渔业或狩猎钓鱼渔业；5、在内水水面或主管大臣所指定的相当于潮沼的海面上所经营的除第1所规定以外的渔业(第6条)。
　　所谓入渔权，系指根据设定行为，在属于他人的共同渔业权或特定区域渔业权(即以海苔、牡蛎养殖业、藻类养殖业、珍珠贝母养殖业、小型养殖业的渔场作为客体的渔业权)的渔场，经营此类渔业权内容的全部或一部渔业的权利(日本《渔业法》第7条)。论其法律性质，可从以下三方面把握。
　　1、入渔权系作为入会(参与共同作业)渔业关系规范的方案，被置于入会渔业团体的管理下，而采取的权利类型。从而，如果略去入渔权系成立于他人的入渔渔场这点，则入渔权在本质上与组合管理渔业权相同。就是说，入渔权并非入渔权人经营自己渔业之权，而是在属于他人的入渔渔场参与共同作业的权利，入渔权人属于在组合管理下的组合成员，遵循着组合制定的“入渔权行使规则”经营入渔权渔业。所以，入渔权二分为管理的权能和行使的权能，二项权能各有不同的领域，与组合管理渔业权具有相同的特色。
　　2、入渔权以经营渔业为内容，在这点上也与渔业权相同，二权同属于物权。入渔权虽然基于合同产生，却非债权，权利人不仅可以向共同渔业权人或者特定区域渔业权人主张入渔，从事采捕水生动植物的活动，而且对于无正当事由侵入入渔权渔场的第三人亦可直接主张排除妨害、损害赔偿，无须本权人的介入。
　　3、入渔权以共同渔业权和特定区域渔业权为本权，必须随着本权而存在，凡逾越本权的可能范围的，在该范围内入渔权不成立。本权所受的限制，也是对入渔权的限制。另一方面，入渔权对本权也是一种限制(限制物权)。(注：许剑英：《海洋法与渔业权》，龙文出版社股份有限公司1993年2月版，第139页。)在入渔权的范围内，本权人就其内容的实现必须让与入渔权，形成入渔权优先于本权的效力。(注：井出正孝：《渔业法》(新法学全集第33卷)，日本评论社1940年版，第151页。)本权为区划渔业权场合，入渔权人受让区划渔业权的经营渔业的内容，区划渔业权人不再从事该项渔业活动。
　　与此有别，本权为共同渔业权场合，因共同渔业权和入渔权要共享同一渔场及其资源，所以容易滋生纠纷。一是共同渔业权的行使本身当然不能排除入渔权。二是入渔权应有的作用水域，需要共同渔业权人让与，其范围如何，需要依据设定入渔权的合同进行解释，而后予以确定。舍此似无他途。本权人是否可以设定第二位序的入渔权?答案应是肯定的，因为这是本权行使的表现。但是，另一方面，本权人负有不得侵害既有入渔权人合法权益的义务，所以，只能在不损害既有入渔权人合法权益的范围内设定第二位序的入渔权。(注：许剑英著前揭《海洋法与渔业权》，第140页，第139-140页，第137页。)
　　应予指出，入渔权，起初仅仅局限于内国海域的范围，随着国际经济情势的变迁，便经由对外渔业合作协定的方式，它已经扩展到进入他国海域入渔。这使入渔权的作用海域在范围上发生了变化，同时也衍生了不少渔业纠纷，需要认真应对。(注：许剑英著前揭《海洋法与渔业权》，第140页，第139-140页，第137页。)
　　(二)在中国台湾法上的法律构造
　　中国台湾模仿日本《渔业法》制定其渔业法，(注：许剑英著前揭《海洋法与渔业权》，第140页，第139-140页，第137页。)于1991年2月1日修正通过的《渔业法》把渔业区分为渔业权渔业(第15条-35条)、特定渔业(第36条-第40条)和娱乐渔业(第41条-第43条)。其中所称的渔业权，分为定置渔业权、区划渔业权、专用渔业权。所谓定置渔业权，系指在一定水域，筑矶、设栅或设置渔具，以经营采捕水产动物之权。所谓区划渔业权，系指区划一定水域，以经营养殖水产动植物之权。所谓专用渔业权，相当于日本法上的共同渔业权，系指利用一定水域，形成渔场，供入渔权人入渔，以经营采捕水产动植物的渔业、养殖水产动植物的渔业、以固定渔具在水深25米以内采捕水产动物的渔业之权(第15条)。所谓入渔权，系指在专用渔业权的范围内经营渔业的权利(第16条)。
　　特定渔业，相当于日本渔业法所称的指定渔业，系指以渔船从事主管机关指定的营利性采捕水产动植物的渔业，其指定的范围，包括渔业种类、经营期间及作业海域，并应在渔业证照上载明(中国台湾《渔业法》第36条)。在水产资源的保育、渔业结构的调整、国际渔业协定或对外渔业合作条件的限制诸情况下，主管机关可以对各特定渔业的渔船的总船数、总吨数、作业海域、经营期间及其他事项，予以限制(中国台湾《渔业法》第37条)。渔船及船员在国外基地作业，应经“中央”主管机关核准(中国台湾《渔业法》第39条前段)。
　　娱乐渔业，系指渔业人提供渔船，供以娱乐为目的，在水上采捕水产动植物或观光的渔业，该渔业人应向主管机关申领执照(中国台湾《渔业法》第41条)。娱乐渔业进入专用渔业权的范围内的，应取得专用渔业权人的许可，并遵守其所订规章。对此申请，专用渔业权人无正当理由不得拒绝(第42条)。于2000年8月28日修正通过的《娱乐渔业管理办法》规定，上述所谓观光，是指乘客搭渔船观赏渔捞作业或海洋生物及生态的休闲活动(第2条第2项)。上述所谓娱乐渔业渔船，是指现有渔船兼营、改造、汰建，经营娱乐渔业的船舶(第4条第1项)。其总吨位以1吨以上未满50吨、船龄不超过15年为限。舢板、渔筏不得经营娱乐渔业(第6条)。舢板或渔筏得以3艘汰建10吨以下娱乐渔业船1艘(第7条)。娱乐渔业经营期间最长为5年，但不得超过船舶检查及保险的有效期；如需继续经营，应于娱乐渔业执照期满前3个月内申请换照(第12条)。娱乐渔业采捕水产动植物的方法以杆钓、一支钓、曳绳钓为限(第14条)。
　　尽管该《渔业法》对特定渔业、娱乐渔业未明确为渔业权的类型，但学说却认为存在特定渔业权和娱乐渔业权，并进而把定置渔业权、区划渔业权、专用渔业权划入狭义渔业权的范畴，将入渔权、特定渔业权、娱乐渔业权纳入广义渔业权的行列。就渔业权存在的水域而言，狭义渔业权和入渔权皆在沿海，(注：许剑英：《论渔业权》，《法学丛刊》第36卷第1期，1991年1月，第115页。)而特定渔业权则多存立于远洋和近海，由此可见特定渔业为整个渔业经营的重心。(注：何世全著前揭《公害对渔业权造成侵害的民事救济》，第11页，第12页。)狭义渔业权、入渔权和特定渔业权所经营的渔业，均为以所得渔获物或其交换价值来营利的渔业。与此不同，娱乐渔业是通过提供渔船供游客休闲、垂钓，收取佣金或者获得报酬，从而获得利益，而非直接以取得渔获物或其交换价值来营利。(注：何世全著前揭《公害对渔业权造成侵害的民事救济》，第11页，第12页。)关于入渔权的取得，中国台湾《渔业法》第19条规定：“经核准经营专用渔业权之渔会或渔业生产合作社应订定入渔规章，并报请主管机关核定。非渔会会员或渔业生产合作社社员之入渔，应另以契约约定之。”
　　关于入渔权的存续期限和让与性，中国台湾《渔业法》规定，入渔权除继承及让与外，不得为他项权利或法律行为的标的(第30条)；入渔权的存续期间未经订定者，与专用渔业权的存续期间相同(第31条)；专用渔业权人得向其入渔权人收取入渔费，其数额在入渔规章或契约内定之(第32条)。
　　归结上述，可知中国台湾渔业法上的入渔权具有如下规定性：1、入渔权植根于专用渔业权，以专用渔业权的存在为前提，所以，入渔权必须在专用渔业权的范围内经营。2、入渔权的产生，乃基于专用渔业权人与入渔权人双方之间的合同，而非主管机关的核准。3、入渔权必须遵循入渔规章办理，对于非渔会会员或渔业生产合作社社员的入渔，应该另外签订合同，无此合同，则无入渔权。可见，入渔权对于非入渔权人来说具有排他性。4、入渔权的存续期间不可超过专用渔业权的期间。(注：陈俊佑：《我国专用渔业权管理制度之研究》，台湾海洋大学海洋法律研究所硕士学位论文(1994年)，第44页。)
　　(三)在普通法系上的法律构造
　　普通法系将采捕水产资源及交换水产品的渔业经营类型统称为商业性渔业(Commercial  fisheries)，未把商业性渔业经营赋予狭义渔业权，使之具有“物权地位”，亦未按照公法上的权利来处理；未将受保护的法益区分为权利或者利益，也就不存在对所谓权利保护周到而对利益保护较弱的现象。近20年来，英美国家对商业性渔业经营的管理观念发生了重大变革，发展出“个体可转让配额”(Individual  transferable  quotas)制度，使配额内的经营权可以如同财产权一样地转让，使之有财产权化的趋势。例如，在美国，渔业被分为商业性渔业和娱乐性渔业(Recreational  fisheries)。在公共水域(Public  waters)对自然资源的使用，基于公共信托理论，航海、商业、渔业、水质、娱乐及其他具有生态价值等的利益，均受到法律的保护。再如，在新西兰，对渔业资源的管理从两个层面来考量，一为渔业资源的养护，避免竭泽而渔；二为最有效率地利用渔业资源，满足人类的需要。二者相辅相成，其最理想的状态是力求达到最高持续产量的目标。(注：参见何世全著前揭《公害对渔业权造成侵害之民事救济》，第59-63页。)
　　在美国，有限的许可证(limited  licensing)既是渔业经营者获得捕捞作业的资格，又是管理机构限制捕捞的法律手段。渔业经营者只有在符合该许可证关于捕捞者、渔船、渔具、渔区等限制时，方可进行捕捞作业。(注：陈荔彤：《国际渔业法律制度之研究》，《中兴法学》第43卷，1997年12月，第237页。)美国联邦的渔业行政管理主要由商业部的国家海洋和大气署(National  Oceanic  and  Atmospheric  Administration)下属的国家海洋渔业处(National  Fisheries  Service)统管全国商业性渔业和远洋的游钓渔业，管辖水域范围自领海外3海里起至200海里的专属经济区；由内政部管理侧重在内陆淡水鱼类、特殊鱼类、溯河性鱼类的游钓业；由各州政府负责管理各州境内的淡水和海洋渔业，海洋渔业的范围仅限于3海里领海范围内的沿岸渔业。(注：参见何世全著前揭《公害对渔业权造成侵害之民事救济》，第60-61页。)渔业行政管理机构以简单的抽签(lottery)或者延期偿付(Moratorium)等方式，选择捕捞者、渔船或者渔具品质，发给有限的许可证。对于申请人的资格，基于个别的捕捞历史、从事捕捞的独立作业性和以往的捕捞成效等因素予以审核。(注：Thomas  A.Clingan,The  Law  of  the  Sea,OceanLaw  and  Policy,San  Francisco  &  London:Austin  &  Wixfield,364-367(1994).转引自陈荔彤著前揭《国际渔业法律制度之研究》，第237页，第237-238页，第237-238页，第238-239页。)
　　有限的许可证制度在适用上的最困难的问题，是决定谁可以被允许入渔。州行政机构决定发给特定的渔业经营者许可证，可能面临着违宪问题。假如法院发现某一特定团体已经被排除在获得许可证的人选之外，失去了公平竞争的机会，则限制入渔权的规划因其违反平等保护原则而被法院宣告中止。如果许可证的颁发为有效，那么该许可证可否转让?倘若允许许可证自由转让，则会出现多数许可证最后集中于少数人或者团体之手，产生垄断(Monopoly)和反托拉斯(Antitrust)的经济法问题；另一方面，自由的可让与性(Transferability)势必促使许可证的价格上下波动，造成许可证持有者远离捕鱼活动而亦能获取经济利润。此外，还可能发生将许可证作为获取银行贷款的担保，产生财产权的一个态样。(注：Thomas  A.Clingan,The  Law  of  the  Sea,Ocean  Law  andPolicy,San  Francisco  &  London:Austin  &  Wixfield,364-367(1994).转引自陈荔彤著前揭《国际渔业法律制度之研究》，第237页，第237-238页，第237-238页，第238-239页。)为避免许可证持有者的既得财产权的法律纠纷，允许许可证转让的规划可以包括两项内容：一是任何许可证的转让均应取得行政机构的核准程序，二是限制某一团体取得许可证的数目，或者仅仅允许自然人拥有许可证。(注：Thomas  A.Clingan,The  Law　of  the  Sea,Ocean  Law  and  Policy,San  Francisco  &  London:Austin  &  Wixfield,364-367(1994).转引自陈荔彤著前揭《国际渔业法律制度之研究》，第237页，第237-238页，第237-238页，第238-239页。)
　　个体交易配额(Individual  tradable  quotas)，是分配给许可证持有者的可捕获量的份额。它有两种确定方法：一是每年决定许可证持有者的可捕获量占总可捕获量(Total  allowable  catch)的份额和比率，另一是明示每年的固定的捕获量。许可证持有者所享有的可捕获量的份额应该具有可让与性，其市场价格取决于许可证所允许捕捞的鱼类的价值。许可证持有者据此可以规划拟捕捞的鱼类及其