合同可依默示的承诺成立，也可依意思实现而成立，默示的承诺与意思实现均是由受  要约人以行为表达默示的意思，然就二者的关系学说上素有争论。对默示的承诺和意思  实现进行分析和比较，有助于对《合同法》第22条和第26条进行理解和阐释。
【摘  要  题】法条释义
一、问题的说明
　　经由要约承诺形成合意，这是合同成立最为典型的方式，承诺应当以通知的方式作出  ，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外(《中华人民共和国合同  法》第22条，以下简称合同法)。承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根  据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效(合同法第26条第1款)。以行为作出  承诺，究为默示的承诺、意思实现抑或二者兼有?默示的承诺与意思实现的关系如何?这  些问题涉及意思表示的基本理论，素有争论，本文对此作初步探讨，分析《合同法》第  22条与第26条的规定，以抛砖引玉。
　　二、意思表示的方式、默示的承诺与意思实现
　　(一)意思表示的方式
　　意思表示可以采取明示的方式或默示的方式作出，相应地区分为明示的意思表示与默  示的意思表示。[1](P74)明示的意思表示，其行为人直接将其效果意思表示于外，例如  甲向乙表示愿以200万元购某屋。默示的意思表示，则由特定行为间接推知行为人的意  思表示，例如在自助餐厅取面包而食之，或将汽车停于收费的停车场。于此等情形，行  为人虽未明言购买面包或利用停车场，但由食用面包或停车的事实，可推知其有购卖面  包或利用停车场的意思。沉默或单纯的不作为，即当事人既未明示其意思，亦不能籍他  项事实，推知其意思，原则上不具意思表示的价值，仅于例外场合，比如基于当事人的  约定或在所谓“规范化的沉默”场合，可作为意思表示。[2](P339)默示的意思表示又  称为“以可推断之行为发出的意思表示”。[3](P209)
　　(二)默示的承诺
　　承诺是受要约人同意要约的意思表示(合同法第21条)，意思表示既可有明示与默示两  种方式，自然也就会有“明示的承诺”与“默示的承诺”。[4](P176)且可以认定为依  默示的意思表示进行承诺的场合，并不少见，比如按照要约的内容实际送货，或者对与  要约同时送来的物品付款等，属对要约人的因承诺而成立之合同的履行行为，作出此等  行为即属默示的承诺。[5](P64)依前述结论，默示的承诺可表述为以可推断之行为发出  的承诺。
　　上述结论，可以从一些立法文件中加以印证。比如联合国《国际货物销售合同公约》(  CISG)第18条第1款规定，受要约人的表示同意要约的陈述或其他行为是承诺。沉默或不  作为本身并不构成承诺(重点号后加)(注：CISG  art.18  par.1:A  statement  made  byor  other  conduct  of  the  offeree  indicating  assent  to  an  offer  is  anacceptance.Silence  or  inactivity  does  not  in  itself  amount  to  acceptance.为  了本文用语的统一，对CISG的条文内容均未采纲中文官方译本。)。《国际商事合同通  则》(PICC)第2·6条第1款的表述与之完全相同。《欧洲合同法原则》(PECL)第2：204  条规定：(1)受要约人作出的任何形式的陈述或行为，一旦它表明了对要约的同意，即  为承诺。(2)沉默或不作为本身并不构成承诺(重点号后加)(注：PECL  art.2:204ACCEPTANCE:(1)Any  form  of  statement  or  conduct  by  the  offeree  is  anacceptance  if  it  indicates  assent  to  the  ofter.(2)Silence  or  inactivitydoes  not  in  itself  amount  to  acceptance.)。
　　默示的承诺可作广义与狭义的区分。自广义而言，凡从特定的行为(甚至不作为)中间  接地推知行为人承诺的意思表示，均属之，不论此意思表示是否需要通知要约人。自狭  义上讲，默示的承诺仅限于需要将默示作出的承诺的意思表示通知要约人的情形，承诺  无须通知的情形排除在外。
　　(三)意思实现
　　意思实现，系德语Willensbetatigung的ｙí@①译，日语中亦称“意思实现”。《德  国民法典》第151条(不需向要约人表示的承诺)对此作了规定，[6]“根据交易习惯，承  诺无需向要约人表示，或者要约人预先声明无需表示的，即使没有向要约人表示承诺，  承诺一经作出，合同即告成立。应根据要约或者当时情况可以推知的要约人的意思，来  确定要约约束力消灭的时间。”依德国学者通说见解，在《德国民法典》第151条中，  承诺的意思必须通过某种方式表达出来，亦即必须使该意思显示于外部，但受要约人无  需针对要约人表达或显示其承诺意思，承诺意思也无需到达要约人那里。[3](P280)《  德国民法典》的这一规定亦影响到《日本民法典》(注：《日本民法典》第526条(契约  成立时期)：(1)隔地人间的契约，于发承诺通知时成立。(2)依要约人的意思表示或交  易上的习惯，不需承诺通知时，则契约于已有可认为是承诺意思表示的事实时成立。)  和我国台湾“民法”(注：“台湾民法第161条(意思实现)：(1)依习惯或依其事件之性  质，承诺无须通知者，在相当时期内，有可认为承诺之事实时，其契约成立。(2)前项  规定，于要约人要约当时，预先声明承诺无须通知者，准用之。)，其相应的民法文献  ，称此种规定为“意思实现”。[5](P70)[7](P34)[4](P180)[8](P26)[9](P27)[10](P7  0)
　　意思实现的特征在于：其一，承诺无须通知；其二，受到严格限制，要求是根据交易  习惯或者根据要约人预先的声明；其三，合同自出现认定承诺意思的事实或行为时(承  诺意思实现时)成立。依学者通常所举事例，比如客人用电报预订旅店房间，旅店老板  将客人的姓名登记入预订客房名单，将要约人实物要约寄来的书籍签名于书页以示所有  ，均属依意思实现而成立合同。
　　意思实现所表述的规则在CISG、PICC及PECL中也是可以见到的。
　　CISG第18条第3款规定：如果根据该项要约或依照当事人之间确立的习惯作法或惯例，  受要约人可以做出某种行为，例如与发运货物或支付价款有关的行为，来表示同意，而  无须向要约人发出通知，则承诺于该项行为做出时生效，但该项行为必须在上一款所规  定的期间内做出(注：CISG  art.18  par.3:However,if,by  virtue  of  the  offer  or  as　a  result  of  practices  which  the  parties  have  established  betweenthemselves  of  of  usage,the  offeree  may  indicate  assent  by  performing  an  act,  such  as  one  relating  to  the  dispatch  of  the  goods  or  payment  of  the  price,without  notice  to  the  offeror,the  acceptance  is  effective  at  the  moment  the　act  is  performed,provided  that  the  act  is  performed  within  the  period  oftime  laid  down  in  the  preceding  paragraph.)。
　　PICC第2·6条第3款基本相似，规定：但是，如果根据要约本身，或依照当事人之间建  立的习惯做法或依照惯例，受要约人可以通过做出某行为来表示同意，而无须向要约人  发出通知，则承诺于做出该行为时生效(注：PICC  art.2·6  par  3:However,if,byvirtue  of  the  offer  or  as  a  result  of  practices  which  the  parties  haveestablished  between  themselves  or  of  usage,the  offeree  may  indicate  assentby  performing  an  act  without  notice  to  the  offeror,the  acceptance  iseffective  when  the  act  is  performed.)。
　　PECL第2：205条第3款在合同成立的时间上有所不同，规定：如果根据要约、当事人之  间业已确立的习惯做法或者惯例，受要约人可以履行某种行为来对要约作出承诺而无须  通知要约人，合同自开始履行该行为时成立(注：PECL  art.2:205  par.3:If  by  virtue　of  the  offer,of  practices  which  the  parties  have  established  betweenthemselves,or  of  a  usage,the  offeree  may  accept  the  offer  by  performing  anact  without  notice  to  the  offeror,the  contract  is  concluded  when  theperformance  of  the  act  begins.)。
　　“意思实现”在《合同法》之前的中国大陆立法中并没有规定，这一概念只是出现在  民法著述中。[11](P382)[12](P302)[13](P42)[14](P58)《合同法》第22条肯定了承诺  无需通知的情形的存在，第26条第1款规定，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要  约的要求作出承诺的行为时生效。自此，意思实现在中国大陆立法中有了根据。
　　就意思实现的本质，学说上颇有分歧。有的认为它并非意思表示(注：参见[日]三宅正  男：《契约法(总论)》，青林书院1978年版，第25页。三宅教授认为，依意思实现之合  同成立，不仅是属于依要约承诺以外的方式成立合同，甚至超出了意思表示合致的框架  ，只是一种成立合同的便法。因此，对由此发生的合同成立及其效力，法律行为的一般  理论并不当然适用，惟在有些场合可以类推适用而已。)；有的认为它属于一种广义的  意思表示；[9](P171)有的认为其本质仍可作为一种意思表示。[15](P11)本文认为意思  实现仍然是一种意思表示，自《合同法》条文来看，使用了“承诺不需要通知”字样(  第26条第1款)，显然将“意思实现”亦作为一类承诺，而“承诺是受要约人同意要约的  意思表示”(第21条)，由此，自解释论的立场，意思实现至少在我国立法上是作为一种  意思表示的。
　　三、默示的承诺与意思实现
　　(一)学说的分歧