您正在看的商法论文是:论债权让与契约与债务人保护原则。

　债的内容之变更，或为权利之加强，或为权利之减弱。前者例如无息债权变为有息债权，又如在债务人之迟延，债权之权利内容因而加强，盖此处债务人对于因偶然事故而丧失其标的物者，也不能免除其给付义务。后者如在债权人之迟延，债务人无需支付利息，收取孳息，只对故意或重大过失导致的给付不能负其责任，故其责任即行减轻。而内容既不加强亦不减弱者，亦为事所恒有：例如债之履行地变更，终止通知之方式变更等。但无论如何，债权内容之变更，必须是在保留权利本质要素范围之……
　　债的内容之变更，或为权利之加强，或为权利之减弱。前者例如无息债权变为有息债权，又如在债务人之迟延，债权之权利内容因而加强，盖此处债务人对于因偶然事故而丧失其标的物者，也不能免除其给付义务。后者如在债权人之迟延，债务人无需支付利息，收取孳息，只对故意或重大过失导致的给付不能负其责任，故其责任即行减轻。而内容既不加强亦不减弱者，亦为事所恒有：例如债之履行地变更，终止通知之方式变更等。但无论如何，债权内容之变更，必须是在保留权利本质要素范围之内为之，逾此界限，则不复为债权内容之变更矣。债的内容变更之原因或出于法律之规定，或出于法律行为(包括单方行为、双方行为)。前者，如债务人因义务之违反，使原债权一变而为损害赔偿债权。而选择之债中，选择权人(或为债务人，或为债权人，或为第三人)因其选择权之行使，致选择之债变为单纯之债，则是以单方行为变更债权内容者也。但以法律行为而为内容变更者，究以依契约者较为常见。无论约定之债，抑或是法定之债，于债之关系成立后，债权人、债务人得以契约变更原有债之关系之内容，在原有债之关系不失其同一性的前提下，该契约即为债的内容变更契约。在契约自由原则下，法律上对债务变更契约之承认，理所当然。(注：陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版，页299。)我国合同法第77条，更明确规定，当事人协商一致，可以变更合同。虽仅就约定之债的变更契约而为之规定，但此类变更契约对于法定之债亦同样具有适用性，殆不容疑。
　　与债的内容变更并列者，尚有债的主体变更。债的主体变更，又称为债之移转。债之关系由原主体间移转于他主体间，就债权债务与其主体间之关系而言，谓之债之移转，单就其主体间之关系而言，谓之主体变更。债之内容无非债权、债务，债之主体无非债权人、债务人，故债之移转，无非债权之移转(债权人之变更)及债务之移转(债务人之变更)。而债之移转或基于法律之规定，或基于当事人之约定。(注：更有认为债权之移转可以单独行为而为者，如债权遗赠，王伯琦、郑玉波先生主张之。而史尚宽、胡长清先生则认为债权之遗赠，仅使继承人负移转之义务，债权之移转，另须继承人与受让人成立让与契约者。)基于当事人之约定而为债权之移转，谓之债权让与契约；基于当事人之约定而为债务之移转，谓之债务承担契约。债权让与契约，为典型之处分行为。而债务承担契约，通说虽亦以之为处分行为，然颇值研讨。本文以我国合同法的规定为主，结合其他国家和地区的立法例和学说，专就债权让与契约的要件、法效、对债务人保护的原则及其具体体现，略抒管见，以就正于方家。
　　　　　　一、债权让与之要件
　　1.当事人
　　债权让与(die Forderungsabtretung,Zession,transfer of claims)中，积极的当事人只有两个：让与人(der Ver@①usserer,Altgl@①ubiger,bisheriger Gl@①ubiger,Zedent,assignor)和受让人(Erwerber,Neugl@①ubiger,neuer Gl@①ubiger,Zessionar,assignee)。所转让的债权之债务人只是消极的被涉及，因为他要面对新的债权人。
　　2.让与(die Abtretung,assignment)
　　①让与契约。让与是通过(一般是非要式的)原债权人与新债权人间的契约而产生的。(注：参见德国民法399条。)我合同法第79条只是提到债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人。所谓转让，我们认为即是债权人与第三人间处分债权之契约。(注：有些学者似乎把转让，理解为买卖、赠与等。我们认为这是把转让与转让之原因相混淆了。)且合同法囿于其任务，不能不将权利限于“合同的权利”，实务中虽以合同债权，特别是合同项下的金钱债权之移转为常见，但理论上似不必如此严格限制，如不当得利返还请求权就没有不许转让的道理，故将来民法典中宜径改为“债权”。(注：不同意见，王利明、房绍坤、王轶等著《合同法》，中国人民大学出版社2002年版，页220(王利明撰写)；相同意见，魏振瀛主编《民法》，北京大学出版社与高教出版社，2000年版，页353以下(崔建远撰写)。)
　　②抽象原则：此地，必须将处分债权之让与契约与其原因行为(Kausalgesch@①ft)，诸如买卖、担保契约、赠与等等区别开来。(注：魏振瀛前揭书，页353，见解相同。)根据抽象原则(Abstraktionsprinzip)，让与效力不取决于原因行为之效力，从而，即使作为基础的买卖不生效力，债权让与本身仍可以生效，不过被让与之债权可依不当得利(Bereicherungsrecht)法则请求返还(kondizieren sein)。而且，即使买卖被解除(gewandelt)，业已让与之债权也可以要求返还。
　　③确定性原则：和其他的处分行为一样，债权让与也要以确定性原则(Bestimmtheitgrundsatz)、或曰特定原则(Spezialit@①tsprinzip)(注：黄立先生形象地称之为“一债一权原则”。)为基础：因为让与将导致债权在归属上的改变，因此必须明确让与契约针对的是哪个确定的债权。大多数情况下，所让与者为业已存在的个别债权，且事后又可以通知其债务人，自无问题。可是在债权的让与担保(Sicherungszession)中可能会面对其他的关系，因为在债权的让与担保中经常是把未来债权的此部分与彼部分分割移转，而且这种让与往往是秘密地、不通知债务人而进行的。和库存货物的让与担保(Sicherungsubereignung)中的确定性问题相类似，在债权的让与担保中则要考虑债权在目前和将来的持续存在。
　　德国的通说认为，对于债权让与的效力而言，只要债权于其产生之时(im Zeitpunktder Entstehung der Forderung)是确定的，即为充分而且必要。此前，债务人和债权金额虽暂时无法辨识，亦无大碍。以特定物的将来销售而产生的价金请求权而为之移转，尤其是可能的，而且经常发生(在延长的所有权保留verl@①ngertenEigentumsvorbehalt中即为如此)。但是，倘若相关的物品与其他物品一道被销售，价金乃为一个总价，而该相关物品的准确价格在共同的转让约定中又无法辨认时，则销售该物品所产生的价金请求权的让与，因无法确定而不生效力。
　　④未来发生的债权：一般认为，将来才发生的债权(erst künftig entstehenderForderung)之让与是可能的，是为预先让与(Vorausabtretung,antiziperte Abtretung)。此种让与于债权发生时生其效力。
　　在德国学理上，未来发生的债权又区分为有基础的未来债权和无基础的未来债权。Lanrenz教授认为，如果未来债权已有基础(bereits ein Grund gelegt)，那么不仅该债权可以让与，而且由该基础所生之让与人的既有法律地位——期待关系——也可以转让。受让人在德国民事诉讼法第259条的范围内可以主张将来之给付。(注：德民诉法(ZPO)259条“除第257条，第258条的情形外，根据情况，债务人有到期不履行之虑时，也可以提起将来给付的诉讼”。参见谢怀轼老师译《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版。)而且该债权将为受让人其人而发生(即受让人无需经过辗转取得ohne Durchgangserwerb，尽管该债权原本是为让与人而存在的)。(注：Medicus教授虽赞同有基础的未来债权之让与人自身有期待权(Anwartschaftsrecht)，但其不同意期待权之立刻移转。因为在德民中对此事先未为规划，且413条也只提及“其他权利”(anderer Rechte)，未涉及期待权。又Larenz的观点在两个方面是有疑问的，一方面，此种将来债权之让与使得让与人即刻受其约束，抑或其仍得撤回让与表示；另一方面，在有数个相互抵触的处分存在时，哪一个处分有效力。为此，Medicus与通说之见解不同。Medicus,SAT，713段。)因此，受让人对于未来给付有权提起诉讼，对未来之债务人有提起确认之诉的权利，如让与人破产时，已转让于受让人之期待权，不属于破产财团。(注：黄立：《债法总论》，自刊，1996年版，页635。)
　　反之，如未来债权尚无任何基础关系，如就有待缔结之买卖、承揽或租赁等契约所生债权之移转，则尚未有可资移转之期待权发生，故于让与人破产时，由破产管理人缔结相关契约以使债权发生；于缔约时，债权仍系为让与人而发生，受让人仅为其权利继受人(辗转取得)。让与人破产时，受让人不受保护，因为对于未来债权为预先处分之让与人，于该处分本应生效之时点，已丧失其处分权。如果破产管理人出售本属于破产财团之标的，所取得之价金请求权，倘若可以因为破产债务人之预先让与而消灭，殊与破产程序的目的不符。(注：黄立：《债法总论》，自刊，1996年版，页636。)
　　在国际贸易的实践中，和我国近年来的金融实践中，未来债权之转让已然成为现实。在联合国国际贸易法委员会委托国际合同惯例工作组起草并在联合国国际贸易法委员会第29至31届会议通过的《应收款融资转让公约(草案)》中，多次提到未来应收款之转让。如草案第6条(b)规定，现有应收款系指转让合同订立或之前产生的应收款；未来应收款系指转让合同订立后产生的应收款。现有应收款中，包括这样的应收款，即使它在未来某个日期到期，或取决于对待给付的情况或其他某些指定的活动。而未来应收款中涵盖了所有各种未来应收款的情况，包括有条件的应收款(即应收款的产生根据未来可能产生的活动而定)。又如草案第2条(a)规定，“转让”系指一方(转让人)将其应得到由第三方(债务人)支付一笔金额(应收款)的合同权利通过协议方式转移给另一方(受让人)。其中的应收款包括：由销售货物或提供服务的合同所产生的应收款；知识产权许可使用所产生的使用费形式的应收款；违约赔偿金；在原始合同项下所欠的利息；股份所生的红利；独立担保书或信用证的收益受偿权利；以及存款帐户或证券交易中存款形式的应收款。由于草案第9条承认了对应收款的组成部分或其未分割收益进行转让的有效性，鉴于并非所有法律制度都承认这种部分转让的效力，因此委员会建议在第2条(a)中在“转让人的合同权利”之前增添“所有或部分”等字样(《欧洲合同原则》第12.103条草案和《统法社转让原则》第1.3条草案都述及此一问题)。(注：参照《应收款融资转让公约的评注》，A/CN.9/47032-34段，61段，89-91段，2000年6月。)相信，随着我国将来在外汇管制方面的放开，以及未来我国可能对该公约的批准，国际贸易融资中的未来债权转让问题将越来越多，对我国国内法将提出严峻的要求，因此，在民法典制订中，对此方面的问题应当预先规划，未雨绸缪。
　　即便从国内银行业近几年的实践来看，房地产按揭业务中，开发商从银行取得按揭贷款额度时，实际上是以开发商对未来的购房业主的价金请求权(无基础的未来债权)作为对价的，只不过在实践中，这一事实被银行与开发商间的保证合同所掩盖。而银行按揭贷款业务的固有风险，目前正积极的通过资产证券化(注：资产证券化的基本理论，可参见彭冰：《资产证券化的法律解释》，北京大学出版社2002年版。)来加以分散。在此过程中，银行将把其对于业主的贷款分期偿还请求权及担保权益一并打包转让，其中也涉及未来债权(不过是有基础的未来债权)的让与。另外，企业通过将其现有的及将来的应收未收款让与于银行，以获取融资时，通常也涉及未来债权之转让。所以对未来债权让与的承认，不仅是商业实践的要求，并且在很大程度上还可以缓解我国担保物权制度的僵化和呆板所带来的问题。
　　⑤由契约当事人地位而产生的权限(Befugnisse aus einer Stellung alsVertragspartei)：对此，是否可以让与，不能一概而论，要区别对待。如在承揽合同(Werkvertrag)中，发包人的减价请求权(Minderungsanspruch)可以转让，(注：BGHZ 95，250有大量的例证。)解约请求权(Wandlungsanspruch)是否可以转让，则悬而未决。修理请求权(der Nachbesserungsanspruch)可脱离待修理之工作物而为让与。(注：BGHZ 96，146。)而且在不动产买卖中卖方虽然要对买方为放弃(Auflassung)不动产之表示，但这并不妨碍买方将不动产让与合意请求权(der Anspruch auf @②bereignung)予以转让。
　　3.与有处分权人之合意
　　对于有体物及其上的物权，受让人可以基于善意取得制度，从无处分权人(vomNichtberechtigten)处取得之。善意取得制度，在我国虽无一般性规定，但根据最高人民法院关于民法通则的司法解释第89条之精神，学理上、实务中无不一般性地予以肯定。第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”但债权本身并无形体，故原则上没有公示之方法，受让人也无从产生信赖。因此，除了有价证券权利外，将根本不存在的债权进行转让，不会仅仅因转让而产生债权。盖不存者不与也，于此无适用善意取得之余地。然而有无例外存在呢?德国民法第405条有例外之规定，即债务人曾交付债务证书，债权让与系根据此种证书之提出而为者，债务人不得主张债务关系之成立或债务关系之承认系出于虚伪表示，并不得主张与原债权人间有禁止让与之约定；但新债权人在让与时知其情事或可得而知者，不在此限。此种立法例颇足供吾人参考。(注：Medicus,SAT,§62 I 3，S.342。)
　　虽有债权之存在，但债权人以外之他人以自己之名义无权处分该债权的，若该他人事先未经允许，事后既未得到真正债权人之追认，又未取得该债权的，那么债权让与合同应不生其效力(我合同法第51条)，(注：对合同法51条中的“合同”有采债权合同说者，如梁慧星教授；笔者采处分合同说。对于债权合同说之不足，精彩的论证和归谬，可参见葛云松先生：“论无权处分”一文，载《民商法论丛》第21卷，页185以下，金桥文化出版公司2001年版。)从而受让人无法取得债权。但在德国法上，受让人倘若是以继承证书(Erbscheins)中所称的继承人身份而取得债权者，基于继承证书的公信力，可以取得债权，此为例外。但在我国继承法上，从继承开始时，遗产即归属于继承人，似乎并无另以法律行为方式取得遗产中债权之可能。与德国法显有不同，故无此例外承认之余地。
　　值得指出的是，我国学者对于债权不存在致债权让与无效的法律后果方面，看法不尽一致。如有的学者认为，“合同权利有效存在，是合同权利转让的根本前提。如果合同根本不存在，或者已经被宣告无效或被撤销、被解除，在此情况下，所发生的转让行为都是无效的，转让人应对善意的受让人所遭受的损失承担损害赔偿责任。”(注：王利明、房绍坤、王轶等著《合同法》，中国人民大学出版社2002年版，页220。)这些学者并不承认债权转让行为之独立性、抽象性，而是将转让作为买卖、赠与等行为中的一部分加以把握的。但在转让的标的债权不存在时，转让行为无效，那么买卖、赠与是否也无效?若无效，则损害赔偿责任(权利瑕疵担保责任)之基础何在?倘若买卖、赠与合同有效，仅其中转让(处分)部分不生效力，那么有无责任，有什么责任(如违约责任、权利瑕疵担保责任)，似乎应依照转让所依存的合同关系而定。然无论如何，持此观点者对于损害赔偿之基础未予开示。
　　有的学者则认为，债权不存在时，“将因标的物不存在或者标的不能而导致债权合同无效，让与人对受让人因此而产生的损失，应负赔偿责任”，而且认为“债权让与是无因性的，”(注：魏振瀛主编《民法》，北京大学出版社与高教出版社，2000年版，页353以下(崔建远撰写)。)那么此处的赔偿责任的基础是什么?标的不能时，其原因行为是否因之而无效?倘若一方面认为债权让与是处分行为，另一方面又基于该处分行为之无效而产生赔偿责任，那么，要么是合同法58条之法定责任，要么是原因行为而生的责任。然根据原因行为究竟产生什么责任?持此观点者似乎也未予以明示。
　　愚见，债权让与契约无效时，其本身并不产生什么责任问题，一切应视原因关系而为决定(日本学者于保不二雄先生见解相同)，否则将与其无因性、处分性不相协调。
　　另外，在为合意时，因让与行为系处分行为，让与人应为完全行为能力人，但受让人通过让与契约取得债权，乃纯粹获得法律上之利益，故依合同法第47条1款，其只要具有限制行为能力即可。但债权让与行为往往都有原因行为作基础。受让人虽无能