您正在看的商法论文是:违法转租与无权处分、不当得利。

　　中图分类号：DF418　文献标识码：A
　　违法转租，是指承租人未经出租人同意而将租赁物出租给第三人使用收益的行为(注：各国立法对承租人进行转租活动的限制程度不同，学说上将之区别为限制主义模式与自由主义模式。前者如德国《民法典》第549条、日本《民法典》第612条以及我国台湾地区“民法”第443条和澳门地区《民法》第938条，多以出租人同意为必要；后者如法国《民法典》第1717条、意大利《民法》第594条，以当事人无相反约定为已足。不同模式之下，对违法转租的定义自亦有别，本文定义，从《合同法》第224条之立场。)。在我国民法上，违法转租属于无权处分情形之一种，但现行立法仅规定出租人得据以解除租赁合同，至于转租合同自身的生效究竟应依《合同法》第51条有关无权处分行为效力待定之规定，系于出租人的事后追认，抑或得依对该法第228条的解释，认为违法转租合同自始有效，惟转租人须对次承租人承担权利瑕疵担保责任，不无疑义。出租人得否不解除租赁合同而直接要求次承租人向转租人返还租赁物，亦值探究。尤其是，在违法转租之场合，出租人得否就次承租人对租赁物的使用收益或转租人取得之转租租金主张不当得利返还，学说之间分歧尤甚。本文拟就上述问题作如下探讨。
　　一、违法转租合同的效力
　　违法转租是否构成无权处分，不仅关乎转租合同自身效力的认定，更是确认当事人之间是否成立不当得利关系的关键。德国法系国家由于采物权行为理论，依其物权行为与债权行为相分离的原则，其所谓的处分行为系指独立于负担行为而直接使某种权利移转、变更或消灭的行为。所以，不仅转租合同(债权行为)效力判断本身独立于转租人给付义务的履行，即就违法转租人给付义务的履行而言，亦与无权处分(物权行为)无涉。正如其学者所言，租赁契约系以物之使用收益为内容，而非在于移转租赁物之所有权，出租他人之物或违法转租不涉及物权变动，故并不发生无权处分之问题。[1](P84—85)我国民法上的处分行为则是指以引起标的物权利内容变动为目的的债权合同本身，并且，我国民法对“处分”一词的含义亦作较德国法系更为宽泛的把握，认为处分不仅指能够直接引起所有权或债权得丧变更的行为，还包括使财产的占有、使用发生移转的行为。[2]因此，在我民法上违法转租虽不发生物权变动的效果，但仍属无权处分之范畴。
　　关于无权处分行为之效力，《合同法》总则、分则均有涉及，总则第51条无权处分行为效力待定之规定与第150条、228条、353条等分则性条文之间是否和谐一致，学说意见分歧。有学者认为分则中有关当事人违反权利瑕疵担保义务产生违约责任的规定与第51条存在着矛盾，按照特别规定优于普通规定的原则，原则上应优先适用分则性条文。[2]另有学者认为除出卖他人物应视作第150条但书“法律另有规定的除外”之情形以外，第51条与第150条之间并无冲突。[3]笔者以为应以前说为当，盖第51条实际上是采使物权变动效果与债权合同的效力判断相结合的立场，而上述分则性条文则持二者分离的态度。
　　《合同法》颁布以来，围绕第51条之规定，学界展开了持续的争论，大致形成了无效说、有效说和效力待定说三种主张(注：其中有效说又可分为两种：一种以为，第51条所规定的效力待定系针对物权行为，无权处分之下的债权合同应自始有效。韩世远：《无权处分与合同效力》，《人民法院报》1999年11月23日。张谷：《略论合同行为的效力——兼评＜合同法＞第三章》，《中外法学》2000年第2期。此说与现行立法不采物权行为理论之立场显有出入。另一种观点从物权变动模式出发，认为在债权形式主义模式之下，债权合同的效力与物权变动的法律效果是否实现是两个独立的判断。王轶：《论无权处分行为的效力：以物权变动模式的立法选择为背景》，《中外法学》2001年第3期。该说实际上是以“原因行为与物权变动的区分原则”取代物权行为理论，证成合同效力不应受物权变动是否成就的影响，诚值赞同。但仅以交易习惯和交易信用作为支持相对人为恶意时合同效力不受处分人无处分权影响的实质正当性根据，似嫌薄弱。效力待定说的主张，见王利明：《论无权处分》，《民商法研究》(5)，法律出版社2001年版；梁慧星：《物权变动与无权处分》，《判解研究》2000年第1辑。)。而无效说与效力待定说大体上又存在着一个基本共识，即无权处分构成了对权利人的侵害，无权处分制度设计面临着财产归属之静的安全与财产交易之动的安全之间的利益平衡问题。此一理论预设关乎无权处分制度之价值取向及具体规范配置，殊为重要，但其判断本身能否成立，却存有疑问。
　　《合同法》第51条参考了《德国民法典》第185条的规定(注：该条规定：(1)经权利人允许，无权利人对标的物进行的处分，亦为有效。(2)经权利人追认，或者处分人取得标的物，或者权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时，前项处分亦为有效。)，但《德国民法典》第185条奠基于物权行为理论之上，依其理论，债权人为履行合同债务而实施的旨在引起物权变动效果的行为(处分行为)是与其基本法律行为(负担行为)相对独立的特殊法律行为，[4]处分行为效力之发生与债权合同之生效系属二个不同的判断(注：负担行为和处分行为恰恰不是单一的一项法律行为，而是两项互不相同的行为。[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第184页。)。因此，德国法上所谓的无权处分行为系指无处分权人实施的与债权合同相分离而以直接引起物权变动效果为目的的法律行为。在其物权形式主义的物权变动模式之下，处分行为一经生效即生物权变动的效果，为权利人计，确有以处分能力作为处分行为生效要件之必要，其无权处分制度亦确实肩负着权利人保护的使命。《德国民法典》第185条以权利人事后追认、处分人取得标的物等作为处分行为效力瑕疵的完补事由，实乃权利人保护与相对人利益维护之衡平政策的表现。而我国《合同法》在立法语言上即刻意显示其不采物权行为理论，而对负担行为与处分行为一体把握的立场。据此，我之所谓的无权处分行为应是指，无处分权人以自己名义与他人订立的以标的物权利变动为内容的债权合同。照此定义，无权处分行为应无对财产归属安全构成侵害的可能。损害赔偿法上权利侵害之形态可大致为妨害与损害两种。妨害系指对他人的权利客体施加不当影响，干扰或排挤了权利人对于客体的控制作用力，使权利人利益实现的可能性受到现实的或可能的妨碍。损害则是指权利人利益内容的减损(注：妨害是损害发生的源头，损害则是妨害行为所生的各种不利益。王泽鉴：《民法物权·通则·所有权》，中国政法大学出版社，2001年版第180页。关于妨害与损害的区别，另参见：王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第130页。曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年，第4—5页。[德]克雷斯第安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权法·下卷》，法律出版社2001年版，第3—6页。)。无论妨害还是损害都以对权利人权益归属内容的现实侵犯为前提。无权处分行为虽以他人权利之客体为其标的，但其效力之发生则只不过是在当事人之间建立起一种债权债务关系，自上述有关妨害、损害的定义观察，单就这一法律关系的创设而言，并不会对权利人的权益归属构成侵害。真正构成侵害者，是无处分权人为履行其合同债务而实施的侵夺权利人对其权利客体的占有，或使他人就该权利客体为使用、收益的行为。无权处分行为本身既不会对权利人造成侵害，我国民法上的无权处分制度所要解决的就不是权利人保护的问题，也就根本不可能面临财产归属安全与流转安全的冲突。其真正任务是要决定应否赋予相对人以合同债权人的地位，以及该债权不能实现的救济。这一问题的解决惟须从交易秩序维护角度出发即可，至于权利人保护并非所问。由是观之，是否采物权行为理论，其影响所及不仅是对无权处分行为自身的定义，更决定着无权处分制度规范目的的确定。
　　效力待定说之所以认为无权处分构成权利侵害，把无权处分制度设计置于财产归属安全——权利人保护与财产交易安全——相对人保护的价值冲突之间，大概是把债权行为物权行为一体化把握的思想推向极致的结果。如有学者认为《合同法》第130条关于买卖合同的定义，将处分行为纳入债权行为之中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果，既然买卖合同的效力包括了标的物所有权转移，则当然要求出卖人对于出卖物有处分权。[3]但“将处分行为纳入债权行为之中”只不过是拒绝把当事人履行其给付义务的行为当作一项独立的法律行为来看待，并不意味着合同效力之发生与合同债务履行效果之确定的一体化。盖合同之生效乃在于法律关系的创设，而合同债务之履行则为法律关系内容的实现。法律行为发生效力以法律要件(成立要件、生效要件)之齐备为已足，至于物权变动则以债务人具有处分能力并符合物权变动公示原则的要求为必要，二者不容混淆。事实上，《合同法》第133条关于买卖合同标的物所有权移转的规定，以及第150条、第228条等有关合同当事人权利瑕疵担保责任的规定，都奠基于这一分离原则的基础之上(注：德国法上的分离原则是两个法律行为彼此效力判断的独立，即物权变动与债权行为相分离——借以保护相对人，而与物权行为相合——借以保护权利人，从而使《德国民法典》第185条得以于权利瑕疵担保、善意取得等制度相协调。我国所谓的分离原则虽与德国法异其内容，但也惟有在贯彻法律行为的生效与法律关系内容的实现相分离原则的基础上，才能使有关无权处分行为效力的规定与权利瑕疵担保等相对人保护的规定取得统一。)。准是以观，权利人追认或无权处分人事后取得处分权应是合同债务人履约能力瑕疵之完补，合同自身效力瑕疵之补正。其效力惟在于，使相对人能够据以保有债务人的给付。然而《合同法》第51条却基于无权处分构成权利侵害之假设，把债务履行效果发生之条件当作合同自身生效要件，把履约能力瑕疵的补正事由当作合同效力自身瑕疵的补正事由。此种将无权处分行为视作“须经第三人同意的法律行为”，[5](P299)使物权变动效果与债权合同效力判断相结合的立法，不仅有悖于债权行为物权行为一体把握的既定立场以及法律行为效力发生之理论，不能适应交易现实的需要，更造成立法上的冲突。诚如学者所言，在无权处分中，若权利人拒绝追认在先，即便无权处分人事后获得处分权，也不能再使该行为变为有效。[2]只有把上述补正事由作为当事人履约能力瑕疵之完补，才有可能使权利人追认和处分人事后取得处分权真正居于并列平行的地位。尤应指出的是，与权利人保护的立法初衷相径庭，由于无权处分行为本身并不会造成权利侵害，权利人实际上也根本不可能从无权处分行为效力待定的规定中获得救济。物权受到侵害时，权利人恒从物权请求权、侵权责任、违约责任(权利人与处分人事先存在合同关系时)、不当得利等物权保护制度中寻找救济手段。无权处分行为之有效、无效对权利人利益归属秩序的影响并无区别，盖合同纵属有效，相对人也不得以其合同债权对抗物权人的物权请求。准此，第51条所赋予权利人的已非基于其意思自治决定物权归属的机会，而是一项不适当的直接干预合同的权力。
　　一方面，无权处分行为本身并不会造成权利侵害，另一方面，权利人实际上也不可能从效力待定的规定中得到保护手段，第51条却将合同效力之发生系于本不相干的第三人的意思，其存在之根据及价值，不无疑问。本文以为，在坚持对负担行为处分行为一体把握的背景下，根据处分行为(债权合同)效力与债务履行效果相分离的原则，我国民法上的无权处分制度应由以下三部分构成。合同效力评价部分，基于上述分离原则，应认为无权处分行为自始有效。权利瑕疵的补正事由部分，该部分所要解决的是合同能否得到实际履行的问题，它同时为权利人基于自身利益作出选择提供了可能，但权利人的追认只是对处分人履约能力欠缺的补正，对合同效力本身并无影响，权利人也不因此而成为合同的当事人。违反权利瑕疵担保义务的责任部分，该部分所解决的是处分人给付不能时的合同责任问题，因相对人的善意与否而有不同，依《合同法》第151条等规定，惟善意相对人得主张此项责任的承担。
　　违法转租情形中，转租人处分能力的欠缺不应构成转租合同自身效力发生的障碍。在现有立法下，可基于对第228条“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金”规定的解释，认定违法转租合同自始有效，次承租人仍可有效取得租赁权。惟此项租赁权仅系次承租人对转租人的合同债权，并不能据以排除出租人的物权请求权，亦不得据以作为向出租人主张得以保有对租赁物占有、使用、收益等利益的法律上的原因。简言之，次承租人得否居于有权占有人的地位，是合法转租区别于违法转租的关键。
　　二、出租人的不当得利请求权
　　违法转租中，出租人得否成立不当得利请求权，取决于是否存在着应受不当得利法调整的财产损益变动关系。申言之，应就转租人或次承租人是否受有与出租人权益归属内容不符的利益并致出租人受损失，以及其对该利益有无保有之根据为判断。就此一问题，学说上向有肯定、否定二说，而以后者为有力说。肯定说认为，承租人违法转租而受有利益，系侵害租赁物所有人之排他性权利，其致出租人之损害，系承租人未先请求出租人为转租之承诺，致其未能获得租金之提高。至于出租人对租赁物得否使用收益，在所不问，盖不当得利请求权之基本功能不在于填补损害，而在于使受领人返还其无法律上原因所受之利益。[6](P223)否定说则分三点而为论证。[7](P167)上述肯定说之见解有两点值得检讨：第一，在不当得利的成立问题上，得利人受有利益致他方受损失与得利人就该利益有无保有之根据属于两个不同的判断。所以，纵能肯定转租人之得利并无法律上的原因，其得利与出租人之受损间有无直接关系，尚值探究，径以转租人为不当得利返还义务人的做法，未免草率。第二，该说认为出租人因违法转租所受之损害为“未能获得租金之提高”，此一界定更似损害赔偿法上的概念，与不当得利法之规范目的似有不合。而以转租租金为不当得利返还之客体，亦引发不必要的争论。否定说的见解能否成立，关键在于违法转租是否与出租人的权益归属内容相冲突。易言之，能否根据租赁合同关系的存在即得出出租人已丧失对租赁物的使用收益权能，故承租人虽因违法转租而受利益但并未致出租人损害之结论。笔者以为，此一问题的解决有赖于对租赁权性质的澄清。
　　租赁权本以其债权性质明确区别于用益物权人的支配性权利，但自“租赁权物权化”一说发达以来，租赁权之保护每欲寻求与物权的沟通，以致酿成租赁权乃“债权的支配权”一说，以为租赁在形式上虽具有双务契约的债权构成，但就利益基准为考察，则包含有承租人对于标的物因交付而取得的支配权，故与从租赁契约中产生的请求权不同，承租人对租赁物使用收益权绝非是接受特定人作为或不作为的权利，而是对物的支配权(注：有关资料参阅杜颖：《排除妨害请求权在租赁权保护中的适用——以日本的判例和学说为中心》，《河北法学》2000年第2期；王轶：《租赁合同·融资租赁合同》，法律出版社1999年版，第49页。苏俊雄：《契约原理及其实用》，台北中华书局1978年版，第56—58页。英国法对租赁权性质的理解有别于大陆法，其认可已将地契登记了的人对土地享有一种对物权，得为自由转让。参见[英]F·H·劳森、B·拉登等：《财产法》，中国大百科全书出版社1998年版，第148—149页。)。若依此说，承租人既已取得对租赁物的直接支配权，则转租与否当属其权利支配范围，出租人当然不得干涉。但求诸立法例，无论对转租采限制主义模式抑或自由主义模式的国家，均不采此种立场。上述学说的提出大概发源于承租人合同利益实现方式的特殊性，即承租人利益之满足须通过自己对租赁物的占有、用益行为来实现。但与用益物权人得依自己的意思，即使权利发生效用，获得作为权利内容的利益不同，承租人利益之实现虽以其自为使用收益为必要，却仍须不时依赖于出租人意思或行为的协助，承租人对租赁物为事实上或法律上的处分，原则上皆以出租人之同意为要。而与用益物权设定后，所有人惟负不为妨碍之消极义务根本不同。出租人始终负有保证承租人得依约对租赁物为用益之义务。由是可知，承租权之客体并非租赁物本身，而是出租人的给付行为，承租人就租赁物为使用收益的过程，实亦为出租人保持给付的行为过程。租赁权并未能像用益物权那样成为一项独立于标的物所有权的完整的财产权利，承租人的用益权限受到合同目的的严格限制，超出合同的范围，出租人即无此项给付义务。是故，承租人违反约定的使用收益方法而为用益，或未经同意擅自转租，不仅属于合同债务的违反，也构成对出租人权益内容的侵犯。
　　再就各国对违法转租效果的立法及实务观察，违法转租未经出租人承认，对出租人不生效力(日本民法典第613条、澳门民法典第1009条)。此项追认之效力，当是对转租人履约能力瑕疵之补正，使次承租人得居于有权占有使用之地位。若出租人不为追认，得解除与承租人的租赁合同。要求次承租人向自己返还租赁物，亦得不解除租赁合同而要求次承租人向承租人返还租赁物(注：此系日本判例德国学说之一致立场，参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第188页。)。次承租人亦得以欺诈或错误为由，撤销转租合同(澳门民法典第981条)。凡此均可证明违法转租对出租人构成物权之侵犯，对次承租人构成无权处分之权利瑕疵，与出租他人之物并无根本上的不同。故租赁合同虽以租赁物之使用价值与租金互为对待转移为基本特征，但租金仅系出租人给付义务之对价，而非租赁物使用价值归属移转之对价。上述否定说以承租人支付租金作为出租人丧失其对租赁物使用收益权能之根据，显非可信。
　　违法转租既属对租赁物使用收益权能的不法处分，承租人因此所受利益，自无法律上的原因，但是否即致出租人受有损失，则不可一概而论。违法转租属于无权处分既如前述，于此情形，与出租人权益归属内容不合者乃次承租人对租赁物的占有、使用、收益。在出租人得向次承租人主张不当得利返还时，转租人所获利益并不构成出租人的损失。《合同法》第224条第2款规定“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”，对此项规定的规范功能，学说上有不同的解读。史尚宽先生以为，违法转租中，次承租人对出租人之关系，是否有效取得租赁权，因出租人承诺之有无而定。但台湾地区民法第443条，惟以违法转租为出租人终止契约之原因，次承租人因转租取得之占有，对出租人并不径为违法，从而出租人在终止主租赁契约前，不得直接对于次承租人请求占有使用收益之停止，不终止契约亦不得请求返还租赁物于己(注：史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第182—189页。应予说明者，转租关系中次承租人对出租人并不享有租赁权，故不应发生“次承租人对出租人之关系，是否有效取得租赁权，因出租人承诺之有无而定”的问题。)。我国大陆学者亦有同此见解者，其理由是，次承租人的租赁权基于承租人的租赁权而发生，在承租人有租赁权期间，次承租人为租赁物的占有使用收益为合法。[8](P1083)此项见解内含着一对矛盾命题，一方面，出租人享有法定解除权，表明承租人无为转租之权限，另一方面又认为主租赁合同解除前，次承租人之占有为合法，此种认定无异于否认承租人处分能力的欠缺，而肯定次承租人得以