【内容提要】水工程涉及多种民事权利类型，水权只是其中一类。水工程的所有权或者用益权自身 不包含、不产生水权，水工程用益权与水权各为独立的权利，所谓水利工程供水水权概 念易生误会，应弃之不用。水工程所有权原则上归投资者享有，于是有必要承认地方所 有权、部门所有权、法人所有权。南水北调涉及水资源所有权、水权、水工程所有权、 水工程用益权，不可一律归结为水权。
水工程与水紧密相联，加上我国对水工程一直实行“谁投资、谁拥有”，“谁拥有、  谁受益”的政策，水工程的投资者、经营者“近水楼台”，一直在优先使用着水，于是  ，在水权热中出现了“水利工程供水水权”、[1](P66—72)“水工程用益权”[2](P22  —23)等观点。这既给我们启示，又促使我们思考：水工程与水权之间到底存在何种关  系?笔者认为，水工程涉及多种类型的民事权利，决不可简单地把它们一律归为水权。
　　一、水工程及其所有权
　　在我国现行法上，土地为一类物，地上建筑物为独立于土地的另一类物，两者分别属  于土地所有权、建筑物所有权的客体。如此，不论土地归国家所有还是属于集体所有，  竖立其上的水工程不当然地归属于土地的所有权人，基于我国一直奉行对水工程“谁投  资、谁拥有”的原则，应归投资者所有。不过，其情形复杂，需要类型化。
　　(一)在投资者只有国家的情况下，水工程由国家所有，比较清楚。例如，葛洲坝水利  枢纽工程、长江三峡水利枢纽工程系国家投资兴建，其所有权归国家享有，不会产生疑  问。
　　(二)在投资者系单一的地方政府的情况下，水工程归谁所有?例如，深圳市为从东江取  水而出资修建的输水渠工程、义乌市出资修建的从横锦水库到义乌引水管道工程，因无  其他投资者，故按“谁投资、谁拥有”的原则，该输水渠工程、引水管道的所有权应分  别归深圳市、义乌市拥有，不会归任何自然人、法人所有，也不会成为其他市政所有权  的客体。
　　这里的“拥有”与“所有”同义吗?如果是同义，上述水工程的所有权人就分别是深圳  市、义乌市。但这违反《中华人民共和国宪法》(第6条、第11条、第13条等)及《中华  人民共和国民法通则》(第73条、第74条、第75条、第77条等)的规定，因为这些法律只  承认国家所有权、集体所有权、个人所有权等所有权类型，未承认地方所有权、部门所  有权，是否承认法人所有权，则暖昧不清。不过，这只是事情的一面。另一面是，每个  省、市、县等确实存在着自己特殊的利益，深圳市、义乌市同样如此，它们出资兴建的  水工程及由此产生的利益确实有别于国家利益，不同于其他市政的利益。现行法的所有  权制度漠视这些特殊利益，把这些水工程的所有权一律称作国家所有权，已经同真实生  活相脱节，并非对现状的事实性的描述。
　　维护现行所有权制度者会说，在所有权问题上，我国实行“国家所有、分级管理”的  运行模式，地方、部门的特殊利益在“分级管理”的过程中得以体现。如果该解说在高  度中央集权的计划经济时代尚能说服一些人的话，那么在利益多元化的今天，其理由远  非充分、坚强有力。其一，我国实行中央与地方之间的财政包干，地方据此拥有的收入  自己支配，其中包括用于经济发展、市政建设、投资水利工程，等等。这种地方利益的  特殊性远非高度中央集权体制下地方的那种状况所能比拟，地方政府对其利益的支配力  已经具有所有权之实。所谓“分级管理”说、“代管”说等已经难以准确地描述这些现  象，所有权说才恰如其分。其二，一律否认地方所有权，只承认国家所有权，在法律上  就难以有效地对抗个别领导人因其政策水平不高、法律意识不强而对地方投资工程无法  律根据地强制平调、上收，挫伤地方的积极性。这方面的教训实在不少。有条件地承认  地方所有权，会有助于保护地方的合法权益。其三，尽管现行法不承认地方所有权、部  门所有权，但在实际生活中却存在着某些地方政府、行政部门不合理地“独占”国家财  产、“侵占”其他主体合法权益而使本地区、本部门、本单位及其职工多获取利益的现  象，即存在着事实上的地方所有制、部门所有制。此类现象，才是我们应坚决反对的。  反对的方式之一，是法律有条件地承认地方所有权、部门所有权。通过法律明确规定地  方、部门取得所有权的条件、程序，规定地方、部门可以享有的所有权的类型；对不符  合的，就不承认享有这类利益的合法性，就不认定它们拥有地方所有权或部门所有权，  反倒会有利于杜绝危害极大的事实上的地方所有制、部门所有制，形成法治的局面。其  四，否认地方所有权，只承认国家所有权，在解释其他主体使用、受让深圳市投资兴建  的引东江水工程的法律根据时，就会颇费笔墨：国家已经授权深圳市处分该输水渠工程  的权利?深圳市“代表”国家处分该工程?深圳市“代理”国家处分该工程?等等。无论  哪种解释，都不能令人满意。若有条件地承认地方所有权，则会毫不费力地说明这些现  象。其五，若承认地方所有权，就可以顺理成章地说明地方投资水工程时的权属状况。  深圳市对其投资兴建的输水渠工程享有所有权，义乌市对其输水管道拥有所有权，就是  当然的结论。其六，在同一个法制背景下，同时承认国家所有权与地方所有权是有先例  的。例如法国，其最高行政法院于1909年在一个判决中承认巴黎市对它的公共道路享有  所有权。1923年，最高行政法院称奥兰海港是属于国家的土地。此外，法院也允许行政  主体提起关于公产所有权的诉讼。[3](P314)
　　(三)20世纪90年代，全国水利系统开展资产评估，对水库资产主要涉及两个问题：一  是政府投资权属主体问题；一是农民出工出力的产权问题。经过清产核资，水库资产产  权主体已经明确并依法登记的，不宜再改变。水库产权不明晰的，要实事求是，按政策  进行界定。[4](P80—81)比较合理的方案是，水库的所有权归投资者国家享有，对农民  的出工出力应给予金钱补偿。不宜采纳水库归投资者与出工出力的农民共同所有的方案  ，因为共有方案导致水库权属复杂化，在行使所有权时共有人之间易发生意见分歧，在  防洪、抗洪、抗旱等问题上容易误事。鉴于水工程的独特性质与功能，在其权属的确定  方面应该更多地考虑社会公共利益、国家安全因素。
　　(四)多方投资兴建的水工程，在不动产权属方面可以有两种方式，一是在就特定水工  程成立项目法人的情况下，该法人对水工程具有所有权，各投资人享有股权；一是不就  特定水工程成立法人，各个投资人对该特定水工程具有共有权。
　　二、水工程与水权
　　在水工程所有权人为国家时，它同时是水资源所有权人，所以它当然地有权用水，无  须再享有水权。在水工程所有权人为国家以外的主体时，在无水权观念、无偿用水的时  代，水工程所有权人当然有权用水，无须也不可能通过取得水权而利用水工程内的水。
　　在实行水权制度、有偿用水的背景下，水工程所有权人若为国家，因其系水资源所有  权人，据此权即可用水，毋须再有水权；水工程所有权人若为国家以外的主体时，是否  当然地有权用水，分为两种情况。其一，在农村集体经济组织对水塘、水库拥有所有权  的情况下，按照《中华人民共和国水法》(以下简称为《水法》)的规定，该集体经济组  织对该水塘、水库中的水有权使用(第3条)。笔者理解，此处所谓农村集体经济组织对  水塘、水库的水使用，从权利的角度看，就是具有水权。其二，除此以外的水工程所有  权人，仅仅基于其水工程所有权并不当然有权占有、使用、收益、处分其水工程内的水  ，若欲享有此类权利，必须再取得水权。按《水法》及《取水许可制度实施办法》的规  定，这种水权的取得需要申办取水许可证。
　　对于第二种情形，还需要探讨的问题是，水工程所有权人用水在一切情况下都需要取  得水权吗?正确的答案是，仍要类型化。其一，在水工程为单个的水库、引水渠或排水  渠的情况下，水库所有权人欲使用该水库里的水，就必须获得取水许可证，取得水权；  引水渠的所有权人欲从江河湖中引水，就必须在渠首处(取水口)获得取水许可证，取得  水权；排水渠的所有权人欲排放污水就必须获得排污权。其二，在水工程由一系列水利  设施构成的情况下，并不需要所有权人就每个水工程都申请取水许可，或者申请排污许  可。如果水工程由一座水库、一条引水渠、途中一座提水泵站等组成，那么，所有权人  只需要在水库引水口处取得取水许可就足够了，在提水泵站处不需要再取得取水许可，  使用引水渠中的水也不需要基于水权，因为渠中之水已经归它所有，它是基于水所有权  而使用水。
　　三、水工程与水利工程供水水权
　　一种观点认为，水权分为水资源水权和水利工程供水水权两种。前者为国家的政治权  力，后者是所有者的财产权力。水利工程供水水权包含水利工程所供之水的所有权、水  利工程供水的分配权、水利工程供水的经营权、水利工程供水的使用权。水利工程所供  之水的所有权属于供水的水利工程管理单位这一由于投资而形成的实体，属于供水工程  的投资者。水利工程供水的分配权，从属于所有权，应属于供水工程的投资者。该投资  者在兴办供水工程申请取水许可时就必须向代表国家的水行政主管部门申报取水使用方  向和定期申报取水计划，因此国家对水资源配置的影子权力，同时也在制约着水利工程  供水的分配权。该权一般是由供水工程所有者委托经营者具体掌握，往往通过供水的销  售行为实现。水利工程供水的经营权，应同水利工程供水的所有权相分离，由水行政主  管部门政府交给水利工程供水单位(事业或企业)。水利工程供水的使用权，属于具有交  付水费能力的商品水的购买者——最终消费者。该权是指个人、企事业单位及国家(指  财产权力)等购买者，因其生活、生产、环境、生态等需要，按水价向供水单位交付水  费后所取得商品水的消费权。[1](P68—72)
　　上述观点属于崭新的理论，如果它系作者为创设一个新的法学流派，或者是为比较遥  远的未来进行立法构思，或者是为自我欣赏而作，笔者没有疑义，亦不批评。因为思想  贵在创新，百花齐放，百家争鸣，应予提倡。如果其作者系为我国正在进行的水权制度  建设提供参考意见，那么其中若干观点就有值得商榷之处。在假定是后者的前提下，笔  者发表以下意见。
　　第一，我们进行法律制度的设计，要受制于前见，必须遵循已经成为人们共识的基本  法理；反之，摈弃这样的法理，基于自己独创的全新理论设计水权制度，其成果只能成  为束之高阁的理论，不会被立法部门所接受，不会成为具有法律效力的制定法。民事权  利体系领域的前见是什么呢?所有权系所有人占有、使用、收益、处分所有物的权利，  属于物权。在所有权与他物权之间的关系上，就是所有权系他物权之母，他物权是分离  所有权中的若干权能而形成的权利。循此逻辑，在我国的水法领域，水资源所有权系国  家占有、使用、收益、处分水资源的权利，同样属于物权。在水资源所有权与水权之间  的关系上，就是水权系分离水资源所有权中的若干权能而形成的用益物权。[5](P39)依  立法论设计水权制度，应该受制于这种前见，否则会行不通。
　　水利工程供水水权说同既有的物权法乃至民法权利体系及其学说差异甚大，它要形成  新的法律制度并要付诸实施，不仅要向普通民众宣传，而且须首先说服专家学者、立法  工作者、司法工作者，使他们接受，成本高昂，是否值得，不无疑问。
　　不要说这种新说是否科学在短时间尚难定论，就是确为真理也需经过很长的历史时期  才会被人们所肯认、接受。正所谓学说创见于开始之际，被讥为异端邪说，最后则被贬  为陈腔滥调。[6](P1)短时间不被人们首肯的理论，怎么会成为现行法所采纳的水权制  度呢?
　　第二，如果水利工程所供之水尚未脱离于水资源，例如存蓄于水库内，该水利工程又  属于国家所有，那么上述观点所谓水利工程所供之水属于水利工程的投资者所有，符合  《水法》的规定(第3条)；该水利工程若属于农村集体经济组织所有，那么，按照2002  年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议修改通过的《水法》规  定，水利工程所供之水不属于水利工程的投资者(农村集体经济组织)所有，农村集体经  济组织这个投资者只享有水权(第3条)；该水利工程若属于其他类型的主体(如某一项目  法人)所有，那么此时所供之水仍汇融于水资源中，按照《水法》规定，属于国家所有  。
　　如果水利工程所供之水已经同水资源相分离，在该水利工程的投资人具有取水许可证  ，并且这部分水尚未出卖给他人，他人尚未享有该水工程用益权或者尚未取得该水利工  程租赁权的情况下，所谓“水利工程所供之水的所有权，属于水利工程的投资者”，符  合我国现行法的规定，亦符合未来的法律及其理论。反之，如果这部分水已经出卖给他  人，或者他人已经获得取水许可证并取得该水工程用益权，或者他人已经享有取水许可  证并取得该水工程的租赁权，即使所供之水仍然存储于该水工程内，那么这部分水的所  有权已经不属于该工程的投资者了。所谓“水利工程所供之水的所有权，属于水利工程  的投资者”，就不符合事实。
　　“水利工程所供之水的所有权，属于水利工程的投资者”观点之所以屡屡违法或不符  合事实，是因为它将水所有权与水利工程挂钩的基本思路有问题。在我国现行法上，水  所有权的归属取决于若干个规则，时常不由水工程的所有权所决定。
　　第三，所谓“水利工程供水的分配权，从属于所有权，应属于供水工程的投资者。该  权一般是由供水工程所有者委托经营者具体掌握，往往通过供水的销售行为实现。”其  要害仍在于将“所供之水的分配权”与水利工程挂钩。水利工程的所有权、用益权、租  赁权等都影响不到“所供之水的分配权”。如果是水利工程的投资者拥有“所供之水的  分配权”，那么其权源要么是水资源所有权，要么是水权，要么是水所有权，不可能是  水利工程的权属。一言以蔽之，这一观点不成立。
　　第四，所谓“水利工程供水的经营权，应同水利工程供水的所有权相分离，由水行政  主管部门政府交给水利工程供水单位(事业或企业)。”对此，指出以下两点：其一，如  果该经营权指的是水利工程的经营权，那么，除非水利工程供水单位(事业或企业)拥有  水资源所有权或者水权或者水所有权，该经营权就与水无关，它不属于本文的讨论范围  。如果该经营权指的是所供之水的经营权，那么因不与特定主体相联系的经营权是不存  在的，该观点显然不正确。如果该经营权指的是水利工程供水单位(事业或企业)经营所  供之水的权力，那么，该经营权的产生与存续的根据，不是水利工程的权属本身，而是  水利工程供水单位(事业或企业)的权限，加上水资源所有权或者水权或者水所有权。其  二，经营权是一动态的概念，在水法领域，它属于权利人使用水进行经营乃至生产的过  程的权力，就权利人自身而言，它描述的重点是权利人的内部活动；就权利人通过行政  许可取得水权来说，经营权“并没有授予你财产使用的权利”，“经营权的不同在于经  营所得不完全归经营者，经营者还有上交经营所得的任务。”[7](P236)由此可见，经  营权超出了水资源所有权、水权、水所有权、水利工程权属的范围，不宜成为水权制度  中的范畴。何况民法已经不再使用经营权的概念了呢?!
　　第五，所谓“水利工程供水的使用权，是指个人、企事业单位及国家(指财产权力)等  购买者，因其生活、生产、环境、生态等需要，按水价向供水单位交付水费后所取得商  品水的消费权。该权属于具有交付水费能