您正在看的刑法论文是:信用卡诈骗罪的理论界定与司法适用。

【内容提要】信用卡诈骗罪是一种较为新型的金融诈骗犯罪。对信用卡诈骗罪具体内涵的把握，此罪与彼罪、罪与非罪的界定，在理论界和司法实务界均存在较多的难点和争议。本文对信用卡诈骗罪中较难把握的两类行为——“使用伪造的信用卡”和“恶意透支”行为的内涵进行了较为深入细致的分析。对信用卡诈骗罪司法认定中的若干具体疑难问题进行了探讨，并提出了与通说不同的见解。
【关  键  词】信用卡/信用卡诈骗/犯罪/司法……
  所谓信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡骗取公私财物的行为。根据我国刑法第一百九十六条的规定，使用伪造的或作废的信用卡，冒用他人信用卡进行诈骗活动，以及恶意透支的，如果达到数额较大，均构成信用卡诈骗罪。司法实践中认定信用卡诈骗罪涉及的问题较多，本文仅就其中的部分疑难以及争议问题进行论述，以求共识。
　　一、关于“使用伪造的信用卡”问题
　　1.“使用”内涵的界定
　　所谓“使用”，在一般意义上理解，包括用信用卡在特约商户购买商品，在银行或柜员机上支取现金，以及接受用信用卡进行支付结算的各种服务。如支付交通、住宿、餐饮、娱乐费用，等等。对于这一点，一般不存在争议。但是，对于伪造信用卡后出售给他人，或者送给他人的行为，是否属于“使用”，则存有争议。有人认为，伪造信用卡后，不论是伪造者自己使用，还是出售给他人或送给他人使用，对伪造者而言，都属于“使用”。[1]另一种观点则认为，伪造后又出售伪造的信用卡的，只属于“伪造”，而不属于“使用”行为。[2]
　　我们认为，将伪造信用卡后又出售或送给他人使用的行为一概视为“使用”是不妥当的。因为刑法第一百七十七条已将伪造信用卡作为伪造、变造金融票证罪的一种表现形式，一般人伪造信用卡要么是为自己用于诈骗犯罪，要么是出售给他人谋利，在少数情况下也可能送给他人。如果将自己使用、出售给他人以及送给他人都视为伪造者自己使用，刑法第一百七十七条中“伪造信用卡”构成伪造金融票证罪的规定就基本上形同虚设了，大量的伪造信用卡的行为都将按信用卡诈骗罪处理。只有在两种情况下才可能按伪造金融票证罪处理：一是伪造信用卡之后还没有来得及出售、送人或者自己用于诈骗，就被抓获的；二是虽已出售、送人或自己用于诈骗活动，但诈骗财物没有达到构成信用卡诈骗罪规定的“数额较大”的标准。这显然有违立法者设置伪造、变造金融票证罪的本意。而且，将出售伪造的信用卡或将伪造的信用卡送给他人一律视作“使用”，在司法实务中也缺乏可操作性。比如，甲伪造信用卡后出售给乙，乙加价后出售给丙，丙又出售给丁，在丁还没有使用之前就被抓获。如果将甲乙丙的出售行为视为“使用”，甲乙丙三人都构成信用卡诈骗罪（甲同时还构成伪造金融票证罪，属于牵连犯罪）。但是，信用卡诈骗罪必须以“数额较大”为要件，由于丁还没有来得及利用该伪造的信用卡进行诈骗，所以“数额较大”与否就无从谈起，对乙丙二人就无法以信用卡诈骗罪定罪（甲可定伪造金融票证罪），也不能构成信用卡诈骗罪的未遂（因为未遂同样必须以“数额较大”为起点）。对乙丙二人来说，“出售”行为就是其全部“使用”行为，其“使用”行为既已实行终了（如果将“出售”视为“使用”的话），不论出售（即“使用”）多少张伪造的信用卡，却又不构成信用卡诈骗罪，这是和犯罪构成的一般原理相矛盾的。在上例中，即使丁用伪造的信用卡进行诈骗，达到了“数额较大”的标准，如果把“出售”行为视作“使用”行为，全案作信用卡诈骗罪处理，则只能将甲乙丙丁四人的行为视为共同犯罪（因为丁的诈骗数额也要作为甲乙丙的诈骗数额），但实际上，甲乙和丙关心的只是将伪造的信用卡出售谋利，丁将信用卡用于诈骗还是继续出售，他们根本不予关心，甲乙甚至根本就没有和丁发生任何联系，丙也只和丁就买卖伪造的信用卡形成合意，甲乙丙和丁之间不存在诈骗的意思联络，不具有共同的故意，不符合共同犯罪的特征。
　　对于伪造信用卡后又出售，或伪造信用卡后又送给他人进行诈骗活动，或者单纯出售伪造的信用卡，以及单纯将伪造的信用卡送给他人进行诈骗活动的，是否构成信用卡诈骗罪中的“使用”伪造的信用卡，要看双方是否有共谋，有共谋的，才构成“使用”，没有共谋的，不构成“使用”。比如，甲乙共谋，由甲伪造信用卡，乙用之进行诈骗，则二人的行为都属于使用伪造的信用卡，如果符合信用卡诈骗罪的其他要件，则都构成信用卡诈骗罪。如果甲乙之间没有共谋，则只能分别定罪，甲构成伪造金融票证罪，乙构成信用卡诈骗罪。对经过多个环节倒卖伪造的信用卡的案件，如果处在中间环节的倒卖人既没有与伪造人共谋，也没有与利用信用卡进行诈骗的人共谋，则其行为既不属于“伪造”，也不属于“使用”。因为我国刑法没有规定出售伪造的信用卡罪，根据罪刑法定原则，对行为人只能作无罪处理。
　　2.既有“伪造”又有“使用”行为的如何定性
　　如果仅有伪造信用卡的行为，或者仅有使用伪造的信用卡的行为，在定性上不存在争议。但当同一行为人既有“伪造”又有“使用”行为时，在定性上则出现了争议。一种观点认为，“伪造”行为和“使用”行为具有牵连关系，应当从一重罪处罚，但由于伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪的法定刑相同，则应以牵连犯中的结果行为即以信用卡诈骗罪处罚。[3]；第二种观点认为，伪造并使用伪造的信用卡虽然是牵连犯罪，但不应按一罪而是应按数罪处罚。[4]
　　我们认为，对同一行为人既有伪造信用卡的行为，又有使用伪造的信用卡的行为，应区别不同情况分别对待：
　　(1)如果行为人既伪造了信用卡，又使用了他人伪造的信用卡，则两种行为侵犯了不同的对象，应以伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪数罪并罚。
　　(2)如果行为人为了出售的目的伪造了信用卡，后由于某种原因没有出售成功，行为人又产生新的犯意，使用该伪造的信用卡进行诈骗，由于前后两个行为不具备牵连犯所要求的必须出于同一个犯罪目的的牵连故意的要件，故不构成牵连犯罪，而应按信用卡诈骗罪和伪造金融票证罪数罪并罚。
　　(3)如果出于自己使用的目的伪造了信用卡，自己使用，伪造行为和使用行为情节相互对应，处于同一个量刑档次，则应当按牵连犯以信用卡诈骗罪一罪处罚。比如，伪造行为构成犯罪但未达“情节严重”，使用行为只达“数额较大”，在这种情况下，伪造金融票证罪的最低法定刑是单处2万元以上20万元以下罚金，而信用卡诈骗罪的最低法定刑是拘役，且必须并处2万元以上20万元以下罚金，显然后罪重而前罪轻，故应从一重罪即以信用卡诈骗罪处罚。如果伪造行为达到“情节严重”，使用行为达到“数额巨大或者有其他严重情节”，或者伪造行为达到“情节特别严重”，而使用行为达到“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”，由于在这两种情况下二罪法定刑完全一样，故也应按牵连犯中的结果行为即信用卡诈骗罪处罚。
　　(4)如果出于自己使用目的伪造信用卡，尔后自己使用，伪造行为与使用行为都构成犯罪，但处于不同的量刑档次，则以较重的量刑档次的罪名定罪处罚。比如伪造的信用卡数量很大，或者多次伪造，其伪造行为属于“情节严重”或“情节特别严重”，而使用行为仅仅符合“数额较大”或者“数额巨大”的量刑档次，在这种情况下，由于按伪造金融票证罪处罚重于按信用卡诈骗罪处罚，故应以前罪定罪量刑。
　　(5)如果先出于使用的目的伪造了信用卡，尔后又使用该伪造的信用卡，且两种行为都构成犯罪，过了一段较长的时期，（比如几个月），行为人又萌发犯意，伪造了新卡，企图再次诈骗，但在尚未使用或刚刚使用时，被查获案发。对这种情况，有观点认为，对于前一伪造并使用的行为，按牵连犯定信用卡诈骗罪，对后一行为则定伪造金融票证罪，实行数罪并罚。[5]我们认为，这种观点是不妥当的，因为前后两个伪造行为实际上构成伪造金融票证罪的连续犯，虽然是数个同种的犯罪构成，但在定性时，应当把它作为一个整体和后面的使用行为联系起来，把整个的伪造行为或使用行为按牵连犯处理。在这里，又应当分为两种情况，如果前后两个伪造行为合起来和使用行为处于同一个量刑档次，如伪造未达“情节严重”，使用只达到“数额较大”，则按信用卡诈骗罪处罚。考虑到后面的伪造行为，此时应从重处罚。如果整个伪造行为的量刑档次高于使用行为，如前后两次伪造行为合起来已达“情节严重”，而使用行为只达到“数额较大”，则应以伪造金融票证罪定罪量刑。
　　二、“恶意透支”的界定
　　恶意透支，根据刑法第一百九十六条的规定，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
　　1.恶意透支的手法
　　(1)合法持卡人利用有效真卡恶意透支。一般采用短时间内多次、多地领取或消费无需发卡银行特别授权的最高金额，导致巨额透支后逃匿。由于我国银行系统结算手段还比较落后，无法及时发现透支账户，而信用卡的重复使用性和各特约商户之间的相对独立性，决定了各特约商户在受理限额内的交易时，只能鉴别信用卡和签字是否真实有效，而对持卡人的守约信誉和交易次数无法鉴别。不法分子利用这一点，通过在限额内重复使用达到大量透支的目的。
　　(2)合法持卡人利用无效真卡异地巨额透支。有些不法持卡人因超额使用等原因，信用卡已被发卡银行列入“止付名单”而成为“黑卡”，但是在银行发出止付通知到异地各特约商户和银行接到止付通知之间有几天甚至十几天的时间差，不法分子利用这一漏洞，异地透支取现或购货，大肆作案。
　　(3)合法持卡人与他人合伙利用真卡异地恶意透支。由于持卡人单独恶意透支，无论利用有效卡还是无效卡，都较容易查获，于是不法分子在手法上推陈出新，采取所谓“私相接受”的结伴方式恶意透支。这是香港一些不法分子到内地恶意透支常用的手法，其方式是，由一人取得信用卡后，交另一人持卡到大陆购物玩乐，形成巨额透支，一两个月后，当签购账单寄达领卡人时，其便持没有离港证明旅游证件向银行报称账项出现差错，把透支额推给银行承担。[6]
　　2.恶意透支期限和数额的认定
　　根据刑法第一百九十六条的规定，恶意透支必须“超过规定限额或规定期限”才构成。所谓“超过规定限额”，是指超过信用卡章程和领用信用卡协议明确规定的透支限额。是否超过限额，是以透支后的信用卡账户余额来计算的，而不是指每一次的透支数额。每一次透支都未达到限额标准，但余额超过限额的，也是超限额透支。每一次消费或取现也有一个限额，叫交易限额，它与透支限额不同，每一次购物、消费或取现时，金额达到交易限额的，受理单位要向发卡机构索权，发卡机构根据持卡人账上余额和透支限额授权后，特约商户或储蓄所才能办理该笔业务，否则造成的损失受理单位要承担责任。根据刑法第一百九十六条的规定，恶意透支必须达到“数额较大”，才构成犯罪。对恶意透支的数额如何计算，有两种不同意见。一种意见认为，应当按照1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，以恶意透支5000元以上为数额较大，恶意透支5万元以上为数额巨大，恶意透支20万元以上为数额特别巨大。持卡人在银行交纳保证金的，其恶意透支数额以超过保证金数额计算。另一种观点认为，应以超过透支数额的一定倍数并应当以高于其他使用伪造、作废的信用卡及冒用信用卡犯罪的数额作为犯罪起点标准。其理由是中国人民银行在1996年4月1日颁布的《信用卡业务管理办法》规定允许透支的限额为普通卡5000元，金卡1万元，透支期限为60天。持卡人在章程规定的限额和期限内透支是其权利，故以5000元作为透支犯罪的起点显然过低。而以倍数作为数额标准正是考虑到信用卡的使用有银行允许透支的特殊性和使用信用卡透支的情况较复杂，与使用伪造、作废的信用卡和冒用他人信用卡的犯罪有所不同等因素，因而是较合理的。[7]我们认为，在最高人民法院新的司法解释出台之前，对恶意透支的数额只能依此规定。但是，这一规定显然已落后于现实情况。根据中国人民银行颁发的于1999年3月1日起实施的《银行卡管理办法》（中国人民银行1996年颁发的《信用卡业务管理办法》同时废止）第四十五条的规定，发卡银行应当遵守下列信用卡业务风险控制指标：个人卡同一持卡人单笔透支发生额不得超过2万元，个人卡同一账户月透支余额不得超过5万元（含等值外币）。第四十六条规定，准贷记卡的透支期限最长为60天。根据这一规定，发卡银行在发卡时可以与持卡人约定最高月透支额为5万元。按透支期限为2个月计算，则2个月内透支10万元还是合法的。故目前关于恶意透支构成犯罪的起点规定较低，有待修改。因为恶意透支行为和信用卡诈骗罪的其他犯罪手段行为相比，无论主体、客观方面，还是主观方面都有其特殊性，因此可以规定较高的数额标准。至于恶意透支的数额按超过合法透支数额一定倍数计算的观点，也缺乏可操作性。如前所述，善意透支的基数太大，如恶意透支的犯罪数额以其倍数计算，则显然标准太高，与信用卡诈骗罪的其他手段行为的数额标准相差过于悬殊，也不合理。合适的做法是由最高人民法院在新出台的司法解释中对恶意透支的数额规定一个高于其他信用卡诈骗手段的数额标准。另外，透支数额只应按本金计算，而不能把利息计入。
　　恶意透支构成犯罪的期限，根据透支是否超过限额而有所不同。在限额以内透支的，透支期限为60日，超过期限，银行就会催收。在限额外透支的，透支行为一实施就是非法的，银行往往很快就会发出催收通知单。根据最高人民法院1996年司法解释的规定，恶意透支逃避追查，或者自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的，就构成犯罪。
　　3.认定恶意透支是否必须以“催收不还”为要件
　　我国刑法明确规定，只有经过银行催收后不还的，才构成恶意透支。对于这一规定，我国刑法学界历来存在不同观点。有观点认为，这一规定既不合理也难以操作，认为司法实践中已多次发生银行尚未发现持卡人有恶意透支的行为或虽已发现但尚未向持卡人发出催告而案犯就已经落网的情况，那么，能否银行未曾催告，司法机关便可随意放走案犯呢？[8]还有人认为，规定这一要件，存在如下问题：其一，在实践中，发卡银行是否“催收”难以认定，持卡人往往以各种理由否认银行曾经催收，使银行处于不利地位。其二，由于人口流动等因素，银行有时在催收中找不到持卡人，催收起来比较困难。其三，“催收无效”的含义不尽明确，催收后多长时间内归还为“催收有效”，部分归还是否视为“催收无效”等，没有明确规定。其四，因为持卡人在申办信用卡时就已经了解发卡银行关于透支的规定，对“明知故犯”的行为不必再附加任何条件就可以确定其为违规、违法行为，如再规定附加条件，无疑是对已有规定的否定。其五，规定“催收无效”这一要件，会给持卡人造成“规定可不遵守”的印象，这既不利于培养持卡人遵纪守法的观念，也不利于有关法律、规章的贯彻执行。[9]还有观点认为，在大多数情况下，规定“催收不还”这一要件是合理的。但不合理之处在于可能放纵一些明显的恶意透支诈骗犯罪。比如有的不法分子在银行申办信用卡后，四处逃窜作案，突击消费取现，大肆挥霍或者携款潜逃，其透支的数额巨大甚至特别巨大，明显超出其还款能力，非法占有和诈骗财物的故意十分明显，如果对这种透支行为也要求“经银行催收不还”后才作为犯罪处理，犯罪分子可能早已“远走高飞”或者转移了财产。论者认为，对这种行为，可以先以诈骗罪立案侦查，如果被采取强制措施的犯罪嫌疑人经银行催收期满后，仍不能归还透支款，即可认定为恶意透支。如果在银行催收期间归还了透支款，虽然依法不构成恶意透支，但仍可视情节追究诈骗罪的刑事责任。“归还”应视同诈骗罪中的退赃情节。[10]
　　我们认为，刑法既然已明确规定经过“催收不还”的才构成恶意透支，根据罪刑法定原则，就必须严格照此执行。事实上，立法者之所以如此规定，是有其充分理由的。因为透支消费本来就是信用卡的基本功能之一，是信用卡区别于其他金融票证的基本特征，也是它的优势所在。透支分为恶意透支和善意透支，善意透支包括两种情况：一是完全合法的透支，即在规定限额和规定期限内的透支；二是违法但并不具有非法占有目的的透支，即虽已超过了规定限额或期限，但透支人打算归还的透支。法律规定恶意透支必须以“催收不还”为要件，就是为了在恶意透支和第二种情况的善意透支之间划出清晰的界限，使恶意透支内在的主观恶性获得可靠的证明，使司法机关有一个直观的、统一的衡量尺度，以便于操作。所以，凡是在银行催收期间归还了透支款的，就认定其不具有非法占有的目的，即使事实上行为人在透支时确定有非法占有的目的。只有那些经发卡银行催收后仍不归还的，才构成恶意透支。据此，对于那些四处异地透支，突击消费取现，透支数额巨大甚至特别巨大的，只要在银行催收期间全部归还了透支款的本息，即使是在公安机关立案侦查后归还，只要没有超过归还期限，依法也应当认定为不具有非法占有目的。因为这是法律上的一种推定，只要在催收期间归还了透支款，就应当认定其不具有非法占有目的，而不问其行为时的本来目的如何。既然法律已推定行为人不具有非法占有的目的，前述论者所言的即使透支人在银行催收期间归还了透支款，也可以视情节对其以诈骗罪处罚（“归还”作为一种退赃情节考虑）的观点就是站不住脚的。当然，如果透支人在催收期满后才归还透支款的，则完全符合恶意透支的构成要件，归还行为可视为一种退赃行为。对于那些异地大量透支、大肆挥霍，透支数额巨大或特别巨大，明显超过其还款能力的，因为犯罪嫌疑很大，可以由公安机关以信用卡诈骗罪立案侦查，对嫌疑人在银行催收期间，可以采取取保候审或监视居住的强制措施，但不宜采取刑事拘留或逮捕的强制措施。如果在银行催收期间由其本人或亲属全部归还本息的，是应撤销案件，解除强制措施；如果在银行催收期满后仍不能归还透支款的，视情况可以对嫌疑人予以逮捕。对于透支后逃避追查没有抓获的，银行仍应发出催收通知，不管透支人收到与否，3个月期满后仍不归还的，即可以定为恶意透支。
　　三、司法认定中的其他具体问题
　　1.内部工作人员单独或者内外勾结利用信用卡实施犯罪如何定性
　　对于这类行为，应当根据下列几种情况，分别予以处理：
　　(1)银行信用卡业务部门的工作人员在收受贿赂后，对应当止付的信用卡不仅不通知止付，反而提供恶意透支授权，其行为既构成受贿罪或公司、企业人员受贿罪，又构成信用卡诈骗罪的共犯，应对其构成的数罪实行并罚。
　　(2)银行信用卡业务人员利用管理、操作信用卡的便利条件，骗取持卡人已填好的取款单，自行兑现，骗取数额较大的现金，或者利用信用卡恶意透支，然后利用其负责结算的工作便利拖延结算，或者在银行计算机内存流水账中，非法删除自己的取款记录，侵吞银行资金。其行为既符合信用卡诈骗罪的特征，又符合贪污罪或职务侵占罪的特征，属于法条竞合。如果行为人系国家工作人员，则同时构成贪污