您正在看的刑法论文是:信用卡诈骗罪的理论界定与司法适用。 罪和信用卡诈骗罪，因贪污罪的法定刑重于信用卡诈骗罪，应适用贪污罪。如果行为人为非国家工作人员，则其行为同时构成职务侵占罪和信用卡诈骗罪，因信用卡诈骗罪的法定刑重于职务侵占罪，故应适用信用卡诈骗罪。
　　(3)银行信用卡业务人员与持卡人互相勾结，利用其职务上的便利，为持卡人骗取信用卡进行恶意透支，或者向持卡人越权超限额授权，或者向不法分子提供有效卡的资料、有关电脑程序资料、密码编译资料等，从而骗取银行资金，共同分赃的，其行为构成贪污罪或职务侵占罪，同时也构成信用卡诈骗罪，与前一种情况相同，也属于法条竞合。处理方法同前述。
　　(4)特约商户工作人员利用工作便利，在顾客用信用卡消费结算时，私下重复刷卡，非法占有信用卡资金。此种行为，因为犯罪对象是持卡人的合法财产，而非特约商户的财产，故不能认定为职务侵占罪。行为人的行为实质上属于“冒用他人信用卡”，故应定为信用卡诈骗罪。
　　2.骗取信用卡诈骗银行资金如何定性
　　骗领信用卡，是指行为人在办理信用卡申领手续时，采取虚构申领人姓名、资信、担保等资料，骗取银行信任，取得信用卡后非法占有银行资金的行为。对于这种行为应当如何定性，理论界存在不同意见。一种观点认为，应当定诈骗罪。理由是，这种行为不符合信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡的行为特征，因为冒用“他人信用卡”必须是他人合法申领的信用卡。同时，也不符合恶意透支的行为特征，因为恶意透支的主体是合法持卡人（当然，其行为更不符合信用卡诈骗罪中“使用伪造、作废的信用卡”的行为特征）。行为人以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取财物，完全符合诈骗罪的构成要件[11]；另一种观点认为，骗领信用卡后进行大量透支的，也是恶意透支的一种形式。因为采取假证明、假身份证等方法办理信用卡，然后进行大量透支的，其行为本身就足以证明是进行恶意透支。[12]
　　我们认为，对骗领信用卡的行为，可分别以下几种情况进行处理：
　　(1)骗领信用卡后尚未使用或者虽已使用但尚未透支就被抓获的，其骗领行为本身就足以说明行为人有非法占有的故意，符合诈骗罪的行为特征，结合其他情节达到犯罪程度的，应以诈骗罪（未遂）处理。
　　(2)骗领多个信用卡后在规定限额内透支使用，如果还没有超过透支期限就被抓获，其透支数额之和达到诈骗罪的起点标准的，构成诈骗罪（既遂）。
　　(3)骗领信用卡后超过规定限额或者期限透支，在银行发出催收通知后被抓获，在3个月的催收期限内归还了透支款的，或者抓获后经银行催收在3个月期限内归还了透支款的，因不符合恶意透支“经发卡银行催收后仍不归还”的要件，不能以信用卡诈骗罪处理，但行为人骗领信用卡的行为本身就说明了行为人具有非法占有的故意，故虽然归还了透支款，也只能视为退赃，对行为人应以诈骗罪处罚。
　　(4)骗领信用卡后超过规定限额或期限透支，经过银行催收没有归还，或者超过3个月以后才归还的，属于恶意透支行为，应以信用卡诈骗罪论处。认为对骗领信用卡透支行为应以诈骗罪处理的学者认为，骗领信用卡的人不是信用卡的合法持有者，不符合恶意透支的主体条件，故不能构成恶意透支。但是，刑法第一百九十六条并没有规定恶意透支的主体必须是信用卡的“合法持有者”，而只是规定信用卡的“持卡人”。我们完全可以认为，骗领信用卡的人也是该信用卡的“持卡人”，因为其骗领的信用卡毕竟不是别人的，而是由其本人支配的，只不过其申领的手段不合法而已。从罪刑相适应的角度看，对这种行为以诈骗罪处罚也明显不当。因为合法持卡人恶意透支的，也应以信用卡诈骗罪处理，而对于骗领信用卡后超限额或者超期限透支的行为，其非法占有的目的更明显、主观恶性更大，却反而以诈骗罪处罚，显然是轻纵了犯罪分子。
　　另有观点认为，对骗领信用卡非法占有银行资金的行为不认定为恶意透支，主要是因为“催收不还”的要件很难适用于行为人。[13]我们认为，在这种情况下，“催收不还”这一要件，只要形式上符合即可，即只要发卡银行根据骗领信用卡的人提供的资料发出催收通知，不管行为人是否收到，如果超过3个月的期限没有偿还透支款，就构成“催收不还”。因为法律规定“催收不还”这一要件，其本意就是为了对行为人的非法占有目的提供一个明确的证明，如果是合法持卡人透支后，没有收到银行的催收通知，其非法占有的目的不明确，故不能认定为恶意透支。对于骗领信用卡的人而言，其骗领行为就足以说明其非法占有的目的，“催收不还”已失去了其实质意义，因而仅具有形式上的意义。我们的观点也是符合最高人民法院司法解释精神的，最高人民法院1996年12月16日发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第7条第3款规定：“‘恶意透支’是指持卡人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避追查，或者自收到发卡银行催收通知之日起三个月内仍不归还的行为。”这一规定把“逃避追查”和“自收到发卡银行催收通知之日起”两种情况用“或者”这个连接词并列起来，说明对于逃避追查者而言，并不一定非要收到催收通知才构成恶意透支。事实上，逃避追查者一般也不可能收到催收通知，故只要银行对其发出催收通知超过3个月不归还的，就构成“催收不还”，故此，骗领信用卡后超过规定限额或期限透支，只要银行发出了催收通知，经过3个月后仍不归还的，不管行为人有没有收到催收通知，都属于恶意透支，构成信用卡诈骗罪。
　　3.盗窃信用卡并使用的行为如何定性
　　根据刑法第一百九十六条第三款的规定，盗窃信用卡并使用的，按照盗窃罪定罪处罚。但是，并不是所有盗窃信用卡后使用的行为都必然构成盗窃罪，也应当区别对待：
　　(1)盗窃真卡后通过伪造、涂改再使用的，或者盗窃伪卡、废卡后使用的，属于使用伪造的信用卡的行为，应定信用卡诈骗罪。
　　(2)明知是他人盗窃来的信用卡而使用，如果该信用卡属于伪卡、废卡，则其行为属于使用伪造、作废的信用卡，如果该信用卡属于真卡，则其行为属于冒用他人信用卡，均构成信用卡诈骗罪，而不构成盗窃罪。因为刑法第一百九十六条第三款规定的行为是一种复合行为，即既要有盗窃信用卡的行为，又要有使用该信用卡的行为。仅有使用行为，不构成盗窃罪。在这种情况下，对于盗窃信用卡的人来说，如果其盗窃信用卡后又与使用人共谋，由使用人进行使用，则这种使用就等于是盗窃者自己使用，盗窃信用卡的人构成盗窃罪，使用人则构成信用卡诈骗罪。如果盗窃信用卡后盗窃者没有与使用者共谋而由使用人将信用卡拿去使用的，则盗窃者依法不构成犯罪。如果使用人不明知是盗窃来的信用卡而善意使用的，也不构成犯罪。
　　(3)盗窃人和使用人在盗窃前进行了共谋，由盗窃人实施盗窃，使用人使用的，均构成盗窃罪。
　　4.拾得信用卡和密码并在自动柜员机上取款的行为如何定性
　　对于拾得他人信用卡后，通过伪造身份证或冒用持卡人签名在银行营业柜台取款或在特约商户消费，属于冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪，一般不存在异议。但是，拾得信用卡和密码后在自动柜员机上取款能不能构成信用卡诈骗罪？却存在较大的争议。有论者认为，这种行为不构成信用卡诈骗罪，其理由是，信用卡诈骗罪的构成要素中必须具有被骗者，且被骗者实施了“自愿交付财物”的行为，该种交付与行为人的诈骗行为之间具有直接的因果关系。在同时拾到信用卡和密码的情况下，如果拾得者在自动柜员机上顺利提款，这种行为虽然属于冒用他人的信用卡，但并不存在付款人或自动柜员机受骗的问题，因为信用卡和密码都是真实的，付款人依据真实的信息付款，此乃正常履行业务职责的行为，毋须承担任何民事赔偿责任。这时候，实际财产的损失者是信用卡的所有人，但他并不存在被诈骗的问题。在这种情况下对拾得者来讲，其捡到信用卡和密码，完全等于获取了信用卡所含资金的使用权，这与捡到他人的活期存折而取款的行为性质是相同的。如果拾得者拒不交出所取款项的，可以考虑按侵占他人遗忘物的性质论以侵占罪。[14]
　　我们认为，拾得信用卡和密码后在自动柜员机上取款的行为属于冒用他人信用卡的行为，应当构成信用卡诈骗罪。在这种行为中，并不是没有被骗者，被骗者客观存在的，那就是银行。银行只应该允许信用卡的合法持卡人取款，这是不言自明的，《银行卡管理办法》第二十八条第三款也明确规定：“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”如果银行明知取款人是冒用他人信用卡取款，却仍然予以支付，银行的这种付款行为就是恶意的，就应当对合法持卡人承担赔偿责任。拾得他人信用卡和密码后在自动柜员机上取款的，银行之所以不应承担赔偿责任，是因为在这种情况下，银行一般不可能知道取款人是非法持卡人，也就是说，银行的被骗在一般情况下是必然的，是难以避免的，所以推定银行的付款行为是善意的。而且，这种后果是由合法持卡人的重大过失造成的，故只能由合法持卡人而不能由银行来承担损失。至于在这种情况下，财产损失的承担者即合法持卡人没有被骗，并不影响信用卡诈骗罪的成立。在一般诈骗罪中，被骗者有可能是财产的保管者而不是财产的所有者，且损失可能由财产的所有者承担。信用卡诈骗罪也是如此。我们可以将银行看作近似于信用卡合法持有人财产的保管人（当然不是纯正意义上的保管人），由于合法持卡人的过失而使银行被骗，导致合法持卡人的财产损失，符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。
　　前述论者认为，对于拾得信用卡和密码的人而言，其拾到信用卡和密码，也就完全等于获取了信用卡所含资金的使用权，这与拾到他人活期存折而取款的行为性质是相同的，既然后者只能定侵占罪（或作民事不当得利处理），那前者也不能定信用卡诈骗罪，而只能定侵占罪或作民事不当得利处理。我们认为，这里有几个问题需要澄清：第一，拾得了信用卡和密码，是否就等于取得了信用卡内所含资金的使用权？这里我们姑且不从民法的角度来论证这种“使用权”的非法性（所谓“权利”，总应是合法的、正当的），即使是从行为人是否能实际支配、使用信用卡内所含资金而言，也不能说这时行为人就取得了信用卡内所含资金的使用权。因为行为人要想实际支配、使用信用卡内所含资金，还必须完成一个行为，即利用信用卡取款的行为。行为人既然不是信用卡的合法持有人而取款，就是冒用他人信用卡的行为，这一点前述论者也不否认。刑法第一百九十六条第一款第三项以非常明确的文字规定，“冒用他人信用卡的”构成信用卡诈骗罪。在这种情况下，刑法惩罚的是“冒用”行为，即不得以非法占有为目的冒用他人信用卡，否则就构成信用卡诈骗罪。至于“冒用”行为之前的拾得行为，并不包含在信用卡诈骗罪的构成要件之内。第二，拾得了信用卡和密码，就可以通过进一步的取款行为而获得信用卡内的资金，这似乎与拾得活期存折后可以通过到银行取款而获存折中的资金一样。既然后者只能定侵占罪（或按不当得利处理），那对前者定信用卡诈骗罪，似乎是不合理的。这一观点看似有理，其实不然。首先，信用卡和活期存折不具有刑法性质上的可比性。根据最高人民法院的司法解释，盗窃可即时兑现的银行活期存折或到期的定期存折的，构成盗窃罪；而根据刑法第一百九十六第三款的规定，只有“盗窃信用卡并使用的”，才构成盗窃罪。即如果仅有盗窃信用卡的行为而没有使用行为的，不构成盗窃罪。可见，信用卡和银行活期存折是不能等量齐观的；其次，银行活期存折作为一种金融凭证，在我国刑法已规定了金融凭证诈骗罪的情况下，拾得银行活期存折进而使用取款却不构成金融凭证诈骗罪，似乎可以由此推导出拾得信用卡和密码后在自动柜员机上取款的行为也不应构成信用卡诈骗罪。不过，论者在这里没有考虑到我国刑事立法的具体情况。我国刑法第一百九十四条第二款规定，“使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，”构成金融凭证诈骗罪。这里，刑法没有规定“冒用”他人银行单的行为构成金融凭证诈骗罪，故拾得他人活期存折而取款的，不能定金融凭证诈骗罪，这是罪刑法定的要求。而刑法第一百九十六条却明确规定，“冒用他人信用卡”构成信用卡诈骗罪。所以，拾得信用卡和密码而使用的，应当定信用卡诈骗罪，这也是罪刑法定的要求。事实上，立法者之所以将“冒用他人信用卡”的行为规定为信用卡诈骗罪，而不将“冒用他人银行存单”的行为规定为金融凭证诈骗罪，正是考虑到信用卡在社会经济生活中日益重要的作用及其容易被冒用的特点，故作了刑事政策上的特殊处理，这一方面说明立法者对冒用信用卡行为的特别禁止，即只要行为人以非法占有为目的，冒用他人信用卡的，就应当定信用卡诈骗罪，而不问行为人取得他人信用卡的方式以及“冒用”的具体手段如何。同时，也进一步说明，银行存单和信用卡在刑法意义上具有不同的性质；第三，拾得他人活期存折进而到银行取款，是否构成侵占罪？我们认为，行为人拾得他人活期存折后，如果要到银行取款，必然要冒用活期存折合法所有人的名义填写取款单，取款单必须经银行审查后才能取到款。这种冒用活期存折合法所有人的名义取款的行为，是虚构事实，隐瞒真相的诈骗行为，应构成诈骗罪，而不应定侵占罪。
　　如果把拾得信用卡和密码并进而在自动柜员机上取款的行为认定为侵占罪，将会不适当地缩小“冒用他人信用卡”的构成信用卡诈骗罪的适用范围。比如，甲将自己的信用卡和密码交乙保管，乙以非法占有为目的，持该信用卡在自动柜员机上取款。这种行为从性质上来说，与拾得他人信用卡和密码并进而在自动柜员机上取款的行为完全相同，只不过前者是利用代为保管的他人信用卡取款而后者是利用拾得的信用卡取款。从前述论者的观点可以合乎逻辑地推导出，利用代为保管的他人信用卡取款的行为，也应当认定为侵占罪。我们认为，这显然是不恰当的，这将使信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”的适用范围大大缩小，与立法者的宗旨不相吻合。
　　综上所述，我们认为，无论是从理论上讲，还是从立法精神上分析，对于拾得信用卡和密码在自动柜员机上取款的行为，应当认定为信用卡诈骗罪。
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