您正在看的刑法论文是:罪刑法定原则的确立与刑法观念的变革。

【内容提要】现行刑法确立了罪刑法定原则，然而这是否意味着该方面的问题就完事大吉了呢？本文认为，罪刑法定原则的确立不仅仅是一个立法技术问题，更是一次深刻的刑法观念大变革，是刑法价值观的再造与重塑过程。如果没有相应刑法观念的更新，罪刑法定原则的贯彻是难以实现的。因此文章深入研究了刑法价值观的变革、刑法犯罪观的变革、刑事政策观的变革、刑事司法观的变革等内容。
【关  键  词】罪刑法定/刑法价值观/刑
  
　　我国现行刑法明确确立了“罪刑法定”的基本原则，然而“法律”的通过是否意味着该方面的问题就完事大吉了呢？其实不然，罪刑法定基本原则的确立不仅仅是一个立法技术问题，它尤其是一次深刻的刑法观念大变革，是刑法价值观念的重塑过程。正像有的学者指出的那样，“立法或许是非常重要的教育因素，但这并不是说只要通过一项法律就能在一夜之间造成意识形态的基本改变，或把法律当做神奇的魔杖，可以在弹指之间把一个社会的偏见或内在情绪化的态度悉数扫除”。（注：Dcnnis  Lloyd著，张茂柏译：《法律的理念》，台湾经联出版事业公司1984年版第319页。）因此，任何法律的更新其实质或根本应是法律观念上的彻底更新，也可以说没有相应刑法观念的变革，罪刑法定基本原则的真正贯彻是极其困难的，也是不可能的。故本文就刑法理论中及刑法立法与司法实践中同罪刑法定基本原则相关的观念变革问题谈些看法，以促进和推动罪刑法定基本原则在我国社会主义法制建设中得以真正贯彻。
　　一、刑法价值观的变革
　　应当说，刑法价值观的变革是刑法学的最高理念，它直接影响或决定着刑法的一些具体制度的确定与形成。如“类推”就是罪刑擅断主义的必然产物，我国历史上曾将其称之为“决事比”、“比罪”、“比附”、“例推”、“比附援引”等，它不仅表明历代统治者不愿制定束缚自己手脚的法律，而实质上也完全是为了维护其统治的需要。故这里就有一个极其顽固或传统的观念问题，那就是一直将刑法作为政治统治工具使用。当然，也不能完全排除这是其立法技术不完善之需要。但终归在维护统治和保护个人人权的选择上，历代统治者几乎都毫无例外地积极选择了前者。“所以，马克思讥讽中国是普遍奴隶制”。（注：参见顾准著：《顾准文集》，贵州人民出版社，第318页。）显然，这种讥讽或评价不仅仅是指奴隶社会，当然也指封建社会。那么，新中国的立法为什么也同样采用了刑事类推制度呢？这恐怕是一个较为复杂的问题。早在1934年，我国人民民主政权就在《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》中首次规定了类推制度，并在1951年解放初期颁布的《中华人民共和国惩治反革命条例》中再次规定了类推，以至1979年在新中国第一部刑法典中仍然保留了该项制度。当然，新中国规定的类推同封建社会的类推有着本质的区别与不同。集中表现在两点：一是新中国规定的刑事类推是从更有效地维护国家和广大人民群众的利益出发的；二是新中国尤其是1979年第一部刑法典中规定的类推并非绝对意义上的擅断式的类推，而是建立在罪刑法定基础上并与之相结合意义上的类推，况且新中国的审判人员不能和封建社会的审判官相提并论。此外，社会主义国家在制定第一部刑法典时规定类推似乎已成为一种经验或思维定式。如不仅1922年的《苏俄刑法典》是如此，而且其它社会主义国家，如蒙古、朝鲜等也是如此。前苏联一直到1958年12月25日最高苏维埃通过的《苏联和各加盟共和国刑事立法基础》才最终放弃了类推的适用，而采用罪刑法定主义原则。很显然，我国在解放后之所以仍采用类推制度，与受到的我国历代传统立法观念的束缚及周边社会主义国家的影响是分不开的，当然也受到“第一部刑法典”在立法技术上粗疏之需的制约。但无论如何也无法回避长期以来在较大程度上一直将刑法作为政治统治工具这一潜在的观念因素。其实在现代刑法理论中，刑法不仅仅是一个国家维护统治秩序的工具，同时也是维护公民权利（包括被告“人权”）的大宪章。正如有的学者指出的那样，“刑法既要通过其人权保障机能，成为公民自由的大宪章，又要通过其社会保护机能，成为社会利益的捍卫者”。（注：陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，见《刑法问题与争鸣》，中国方正出版社2000年1月版第123页。）而要完成这一双重任务，就必然通过“罪刑法定”的运作发挥作用。
　　具体讲，罪刑法定基本原则究竟体现的是什么样的价值观念呢？换一句话讲，在罪刑法定制度下我们究竟应当革新哪些刑法价值观念？我们认为应从以下几个方面做出努力：
　　第一，要树立特殊“契约”观。刑法虽是公法，（注：公法与私法相对应，其存在的基础是政治国家，权力与服从是其基本特征。）但如今公法与私法截然分离的历史已经结束，二者已有日益融合的趋势。主要表现在：一方面国家权力干预的层面越来越大，甚至逐渐渗透到私法的每个领域（如经济活动）；另一方面私法的渗透力也逐渐增强，许多公法规范又可以在私法中找到渊源，如私法的自由、平等、人权精神越来越多地体现在公法领域中。甚至作为私法（主要是民法）重要范畴的契约及其观念也逐渐渗透到刑法领域，最终促进了现代刑法契约观的最终形成。也就是说，“刑事法律作为公法的一个分支，相当于政府与公民之间的一种‘契约’，用于表明什么应当作为犯罪受到处罚和通过怎样的程序加以处罚”。（注：［斯洛文尼亚］卜恩夭·儒潘基奇：《关于比较刑事法的若干法哲学思考》，《比较法研究》1995年第1期。）当然作为公民来讲，这一契约是在割舍了自己的一部分自由的情况下达成的，公民违约便必然受到国家的惩罚。但是，这种惩罚必须是事先同公民约定好的，也就是说必须是双方当事人在各得其所的情况下自愿达成的双方认可的共同协议，且这种协议应当是平等的、合理的。这也就必然在国家的权利与公民的自由之间划分出一条严格的界限，而“罪刑法定”就是这条界线的明显界标。这就是所谓的“特殊‘契约’观”，也是刑法理论中罪刑法定的基本原理所在。或者说，我们在确立了罪刑法定的基本原则之后，必须从根本上或观念上深刻认识“特殊‘契约’观”的基本原理，以便更好地理解和运作罪刑法定基本原则，更好地为我国的刑事立法与司法实践服务。
　　第二，要树立人权保障“优先”观。我们知道，“罪刑法定”是反封建的一大产物，是罪刑擅断的对立物，它确立的是个人本位的价值观，以人权保障为己任。如果说刑法是国家与公民之间订立的一种特殊“契约”的话，那么所订立的“契约”是否公平，其内容和实质是怎样的，这些均不是“契约”形式的自身所能够解决得了的问题。也就是说，“契约”形式自身尚不足以支撑罪刑法定原则的全部内涵，这就需要人权保障观念作补充。由此可见，刑法的人权保障观，尤其是人权保障“优先”观是罪刑法定原则的重要内容和根本理念，可以说前者是后者的重要前提和基础。如前所述，刑法具有两种重要的机能，即刑法的社会保护机能和刑法的权利保障机能。前者来自于刑法的自身功能，是社会利益的捍卫者；而后者来自于古典自然法的“天赋人权”及“契约自由”，是公民自由的大宪章。
　　第三，要树立自由与秩序“统一”观。我们知道，个人自由来自于古典自然法主张的“天赋人权”的神圣性和绝对性，显然其过份强调了个体的自由性，忽视了个人自由只有在一定的社会关系和秩序中才能够生存。按照马克思主义的观点，自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利。（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第438页。）而秩序则意味着按照一定的规范和准则，对社会系统进行有限控制，使社会按其特定的秩序与轨道正常运行。（注：陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，见《刑法问题与争鸣》，中国方正出版社2000年版，第122页。）因此，就自由与秩序的本性而言，二者并不是截然对立的，而是一种有机的、相互包容的关系。正如美国学者库利指出的那样，自由只有通过社会秩序或在社会秩序中才能存在，而且只有当社会秩序得到健康发展，自由才可能增长。（注：［美］库利著：《人类本性和社会秩序》，华夏出版社1989年版，第278页。）如今虽然经历过19世纪到20世纪个人本位向社会本位价值观的嬗变，甚至有矫枉过正之嫌，但从根本上讲，并没有彻底否认前者，只是在两种价值观的选择上更偏重于后者罢了。既然个人自由与社会秩序能够统一，因而刑法的社会保护与人权保障均不可偏废，因为法律的任务就是要在两者之间保持一种相对的平衡。当然这里的关键是，罪刑法定能否容纳社会保护的价值内容，或社会保护的价值内容能否接受罪刑法定的人权保障实质。我们的回答是肯定的，如前所述，个人自由和社会秩序不是完全对立的，人权保障与社会自由也并非不可两立。事实上，两者的撞击，最终才使罪刑法定由最初的绝对主义发展到相对主义。具体表现在，罪刑法定由完全取消司法裁量权到限制司法裁量权，由完全否定类推到允许有限制地适用类推（在有利于被告时才可适用类推，如“从旧兼从轻原则”等）。而社会保护的价值观虽是后来者，但也没有完全彻底取代罪刑法定，甚至今日罪刑法定仍是目前世界刑事立法的一大潮流或趋势。正象有的学者评价的那样，“罪刑法定主义从绝对到相对的变化，并非自我否定，而是自我完善。尤其是经过第二次世界大战纳粹法西斯践踏法制、侵犯人权的血的洗礼，人们更加认识到罪刑法定主义的重要价值。”（注：陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，见《刑法问题与争鸣》，中国方正出版社2000年版，第124页。）由此可见，个人自由与社会秩序、罪刑法定与类推又是能够相对统一的，树立统一观念对于深刻理解和运作罪刑法定基本原则也是十分有益的。
　　二、刑法犯罪观的变革
　　关于犯罪的定义，各国具有代表性的观点有三种：一是形式定义说。是指仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，而没涉及到犯罪的本质特征。如1810年《法国刑法典》规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。……”。二是实质定义说。是指从犯罪的本质特征上给犯罪下定义，而没涉及到犯罪的法律特征。如1922年《苏俄刑法典》第6条规定：“威胁苏维埃制度的基础及工农政权向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都认为是犯罪”。三是形式与实质统一定义说。是指从犯罪的本质和法律特征两个方面对犯罪进行定义。如我国1979年刑法第10条和我国现行刑法第13条等。应当说，犯罪的形式定义与实质定义充分表现了刑事古典学派与刑事实证学派各自在犯罪观上的价值取向，当然后者主要追求的是犯罪学和社会学意义上的犯罪概念。正如加罗法洛指出的那样，为了科学地探求犯罪的原因，犯罪学必须放弃刑法的犯罪定义，因为刑法的定义所描述的犯罪仅仅是刑法所禁止的行为，并未揭示犯罪自身的本质。（注：参见谢勇著：《犯罪研究导论》，湖南出版社1992年版，第29页。）而与刑事实证学派不同的是，1922年《苏俄刑法典》中的犯罪实质定义显然引入了政治性和阶级性的成份。一直到1958年以后，前苏联的刑法理论和刑法典上的犯罪概念才增加了“刑事违法性”的形式要件特征。我国1979年刑法显然是承袭了前苏联“社会危害性”的实质要件特征说。我们认为，除我国长期以来在社会意识形态方面（包括刑法学研究）一直受前苏联影响外，另一个重要原因就是说犯罪定义是当时采取的刑法上的“类推”原则相匹配的。问题在于，如果说1979年的刑法典所使用的犯罪定义与其所采取的“类推”原则相匹配尚可理解的话，那么1997年刑法典在明确了“罪刑法定原则”的情况下为何仍采用了与1979年基本相同的犯罪定义呢？这也正是本文要讨论的变革现行刑法犯罪观念的焦点所在。
　　为清楚起见，我们认为有必要重温一下1979年我国刑法的犯罪定义。1979年刑法第10条明确规定：“一切危害国家主权和领土完整，危害无产阶级专政制度，破坏社会主义革命和社会主义建设、破坏社会秩序，侵犯全民所有的财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的合法财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照社会应当受到刑罚处罚的，都是犯罪；但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”在评述这一定义时，我国著名刑法学家高铭暄教授指出，这个概念是实质概念，它揭露了犯罪的阶级性和对国家、对人民、对社会的危害性；它与资产阶级刑法中的犯罪的形式概念也即以犯罪的形式特征掩盖犯罪的阶级实质是根本不同的。（注：高铭暄著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第35页。）而著名刑法学家马克昌教授却认为，这一定义不仅揭示了我国犯罪对社会主义国家和公民权利具有严重社会危害性的实质，同时也揭示了其法律特征——依照法律应当受刑罚处罚，所以不能认为它只是一个实质性的定义。（注：马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第12页。）而陈兴良教授则认为，“从表面上来看，将1979年刑法第10条规定的犯罪概念视为实质内容与法律形式的统一是正确的。……但考虑到1979年刑法第79条规定了类推制度，犯罪的社会危害性具有优越于犯罪的形式特征的地位，因而将其视为一个犯罪的实质概念也并无不可”。（注：陈兴良：《社会危害性理论》，《法学研究》2000年第一期，第8页。）这些均进一步证实了1979年刑法选择其“特殊定义”的正确性与合理性，如果不那样表述，将无法与其规定的“类推原则”相适应。然而，1997年刑法在明确规定了“罪刑法定”基本原则的情况下仍沿用了同1979年刑法基本相同的犯罪定义就不能不使人费解了。突出的矛盾在于，在刑法第3条明确规定了“罪刑法定”原则，而在刑法第13条又使用了“一切”、“危害社会”的表述及“但书”的规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这显然在刑事立法中确立了“社会危害性”和“刑事违法性”两个定罪标准，甚至给实际司法操作带来困难，如出现了只具“社会危害性”不具“刑事违法性”或者相反的情况是否定罪的问题。尤其是前者，若定罪与刑法第3条“罪刑法定”的矛盾又怎么处理？还有，“但书”中的“情节显著轻微”又怎么理解和操作？其显然也与刑法第3条规定的“罪刑法定”有严重矛盾与冲突。因为“罪刑法定”不仅仅要求“法无明文规定不定罪不处罚”，而且要求“法有明文规定要定罪要处罚”，否则，如果有人利用第13条“但书”中的“情节显著轻微”（注：因为目前对“情节显著轻微”问题既无明确的立法解释，也无明确的司法解释。）将明文规定的构成犯罪的行为“认为”是“情节显著轻微”、“危害不大”而不予定罪是否可以？（注：1987年发生在陕西省汉中市的我国“第一例安乐死案件”，汉中市人民法院的判决书中正是引用了1979年刑法第10条，认为“情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪”。这种不引用或回避刑法分则的实体条款，而直接只引用刑法总则条文第10条进行无罪判决的作法实属罕见。）我们认为，这样的司法操作实属刑事立法上的自相矛盾所导致，追其根源当然是受我国传统刑法中犯罪观念所束缚。因此，在现行刑法明确规定了“罪刑法定”原则的情况下，我们呼吁应尽快变革刑法中的犯罪观念，荡除旧的传统观念遗留下来的痕迹。必要时通过法定程序修订现行刑法第13条关于犯罪概念之规定，使之更加科学化、更趋合理性，以防止不便操作和刑法总则、分则前后发生矛盾的情况出现。
　　当然，深入研究我国刑法中的犯罪概念，不仅是一个“社会危害性”和“但书”的问题，它直接涉及到我们究竟采取实质定义还是形式定义的焦点问题。在实质定义与形式定义双方交锋十分激烈的情况下，我们注意到有些学者提出了将犯罪概念划分为“立法概念”与“司法概念”的建议。（注：王世洲：《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能》，《法学研究》1998年第5期。）显然，其基本认可或符合了英国学者边沁提出的“二元犯罪概念说”：一是规范意义上的犯罪，基于罪刑法定主义原则，一般是指法律所禁止的行为（犯罪的司法概念）；二是实质意义上的犯罪，是指一种禁止的恶（犯罪的立法概念）。（注：边沁著，孙力等译：《立法理论——刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第1页。）我们认为，这种“二元犯罪观”对于我们科学建构刑法学中的犯罪定义，尤其是解决在刑事立法与司法中表现出的犯罪实质定义与形式定义间的矛盾，乃至确立科学的立法与司法犯罪定义及司法操作标准，均具有十分重要的意义。我们基本上同意关于在刑法学中划分立法犯罪定义与司法犯罪定义之说，因为这样既可以确立刑法立法与司法上犯罪定义的科学性，又解决了司法操作上的难题与矛盾，最终还彻底贯彻了“罪刑法定”的基本原则和与之相协调的犯罪观念及司法标准。
　　另外，在刑法学的犯罪观念上，考虑到犯罪定义自身的科学性及与犯罪构成与刑事责任理论上的内在联系性。我们也应相应改变犯罪与犯罪构成是同位概念的传统观念，而逐步树立犯罪与刑事责任才是同位概念的新观念。因为我们发现，许多根据法律规定不应承担刑事责任的行为，甚至是无罪行为（如正当防卫和紧急避险等）同样符合犯罪构成要件。也就是说，犯罪构成其实不是犯罪的同位概念，而是一个下位概念，只有那些具备犯罪构成要件，又不具有法律规定的特别免责条件的（如正当防卫和紧急避险等）才能够成立犯罪。如果将犯罪、犯罪构成与刑事责任连系在一起，即将原犯罪构成中的犯罪主体内容移入或充实进刑事责任理论中，再采用犯罪构成的两要件说（即只保留犯罪的主客观要件——我们称之为犯罪行为表现和犯罪心理态度），那么将会使犯罪、犯罪构成及刑事责任理论更趋科学和合理。
　　总之，在罪刑法定基本原则的统帅下，我们一定要彻底变革传统的犯罪观念，重塑或重构符合罪刑法定基本原则的犯罪新概念。在面临犯罪的形式特征与实质特征相冲突的时候，我们坚持立法与司法犯罪定义的划分，坚持司法犯罪形式特征的合理性，只有这样才不致与罪刑法定原则相冲突，也才能够最终保持司法犯罪定义的科学化和合理性，以及司法实际的可操作性，从而进一步完善我国的刑法学理论与实践。
　　三、刑事政策观念的变革
　　通常认为，刑事政策(kriminaloplitik)一语起源于德国，是德国刑法学家费尔巴哈在其1803年所著《刑法教科书》中首先使用的，但在其著作中并未见到有关刑事政策的定义。据考证，最早给“刑事政策”下定义的是德国刑法学家李斯特。他认为，刑事政策“是国家和社会据以与犯罪作斗争的原则的总和”。（注：参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第367页。）可以说，在刑事古典学派那里，刑事政策只是一种思想萌芽，并未发展成为独立理论。从龙勃罗梭开始建立犯罪学，到李斯特复兴刑事政策，才真正使刑事政策学成为一门学科。李斯特否定了刑事古典学派“自由意志”和“理性人”之说，取而代之的是“社会防卫”和“经验人”。他认为，犯罪人不具有意志自由，其行为是由社会环境与社会关系所决定的。显然，这正是刑事古典学派与刑事实证学派的根本分歧点，其中“罪刑法定”理论在刑事实证学派那里也是难以成立的。
　　我国对于刑事政策的研究追溯到解放前，早在第一次国内革命战争——苏埃政权时期，我们党就制定了“区别对待，打击少数”的刑事政策。甚至由于种种原因，我国解放后在长达30年的时间里一直没有公布