【内容提要】罪刑法定原则在刑法典中不只是一项保护人权的基本原则，从立法的角度看，更应该将它视为刑事立法上的一项重要原则。罪刑法定原则并不仅仅限于被写入刑法典，它需要刑事法律规范一以贯之，否则罪刑法定原则则将徒具形式上的意义。从罪刑法定原则与刑事立法的要求看，其消极要求的实现主要取决于一国的法治状况。对刑事立法的要求并不高，我国刑法已实现其消极方面的要求。其积极要求的实现的程度如何直接取决于一国的刑事立法水平。积极要求在我国的实现程度还比……
  1997年刑法的重大修订格外引人关注，有关刑法的书籍俨然成为了畅销书，新刑法一度成为各大新闻媒体追踪的热点。社会公众对刑法内容的修订之所以如此敏感，不仅因为刑法的重大修订给社会所带来的重大影响，而更在于修订后的刑法所显示出的深刻变化：一是刑法观念的转变——由传统向现代的转变，广泛调整社会生活的各个方面、各个环节，发挥其全面性、层次性、严密性的调整功效。这一取向在新刑法分则的第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪中体现尤为充分。二是首先将刑法的基本原则确立于法典中，即第三条罪刑法定原则、第四条刑法面前人人平等原则，第五条罪责刑相适应原则。刑法的基本原则明确于刑法总则，完善了我国刑法典，在今天的中国无疑具有重大意义，而其中罪刑法定原则最为引人瞩目。
　　一、罪刑法定原则在新刑法中的体现
　　“罪刑法定原则”又称罪刑法定主义。即某行为是否构成犯罪，构成什么罪，对犯罪处什么刑，均须由法律预先明文规定，也即所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这一来自拉丁语的法律格言，是对罪刑法定原则含义的高度概括。新刑法第三条表述为：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。由此可见新刑法是从正反两方面准确揭示了罪刑法定原则的基本含义。倘若追溯罪刑法定原则的思想渊源，可上溯至1215年英国自由大宪章所明确的“适当的法定程序”的原则，而后，罪刑法定思想逐渐与西欧近代启蒙思想相结合，形成一种与当时封建刑法擅断相抗衡的一种思潮，广为传播，并以三权分立学说和心理强制说作为其理论基础。可以发现，罪刑法定是以反对封建刑法中的罪刑擅断、保护基本人权为出发点而产生的，它所具有的积极性显而易见，因此在近代被纷纷写进西方国家的宪法和刑法中，成为刑法最重要的基本原则。时至今日，罪刑法定原则一直被奉为保护人权，防止刑罚权滥用的国际公认的重要原则。
　　目前我国刑法界认为：从刑事立法角度看，罪刑法定原则的基本要求可包括积极要求和消极要求两方面。其中积极要求有：一是罪刑法定化，二是罪刑实体化，三是罪刑明确化。消极要求有：一是禁止类推和扩大解释，二是禁止适用习惯法，三是禁止刑法溯及既往，四是禁止法外施刑和不定期刑。对上述要求的绝对坚持，没有任何的变通或例外，即是绝对的罪刑法定；相反，对上述要求具有变通或灵活，则为相对的罪刑法定。现在，世界各国基本都采取相对的罪刑法定原则，我国所采取的亦是相对的罪刑法定原则。
　　1979年的刑法典没有明文规定罪刑法定原则，乃是我国刑事立法上的重大缺陷，但就当时诸多情况来看，实际上也难以真正确立罪刑法定。罪刑法定原则并不仅仅在于被写入刑法典，其宗旨和要求必须具体体现于整个刑法典之中，即体现在刑法的总则和分则的具体条文中，罪刑法定原则需要由刑事法律规范一以贯之，否则罪刑法定原则将徒具有形式上的意义。而就我国当时在立法上百废待兴，才刚刚开始恢复立法时所具有的有限技术，是不可能真正在刑法实现罪刑法定的。即便新近修订不久的刑法，尽管在其总则已经明确了罪刑法定原则，但就这部刑法典的立法情况来看，实际上也与我们所确立的罪刑法定原则存在相当的距离。罪刑法定的实现与否与刑事规范直接相关，而刑事规范的外在表现形式——刑事法律条文则通过刑事立法得以完成。因此，可以这样认为，罪刑法定原则的实现程度取决于刑事立法，刑事立法技术水平愈高，罪刑法定原则实现的程度也就愈高，罪刑法定原则的实现与刑事立法技术水平具有密切的联系。可见，充分实现罪刑法定原则已成为刑事立法完善与提高的一种原动力，成为刑事立法的宗旨之一。
　　二、罪刑法定原则对刑事立法的要求
　　罪刑法定原则要求罪与刑都必须法定，没有法定的罪与刑均不得适用。刑事立法作为维护社会安全和有序的强调节器，应尽可能规范调整实际中发生的各种犯罪行为，但鉴于法的相对稳定性和社会的不断发展，必然会在一定时间出现刑事立法的滞后，因此在坚持罪刑法定原则之下，就有可能使新出现的犯罪行为因不能被定罪处罚而逃脱法律的制裁。然而这并不能归咎于罪刑法定原则，更不能因此而否定罪刑法定原则，或突破罪刑法定原则，实行类推，采取一种舍大取小的短期行为。事实上，任何一部法律都不可能一劳永逸，刑法也不例外，都有一个从稳定到变化再到稳定的过程，变化是必然的，稳定则是必须的。对于这种情况，各国大致通过以下途径解决：首先罪刑法定原则已由早期的绝对罪刑法定原则转化为相对的罪刑法定原则，这也正是针对社会的不断变化发展而作出的转变，从而增强刑事法律规范的适应性，即通过法律解释有限度地发展刑事法律规范的内涵和外延；其次由于刑事立法水平不断提高、立法经验不断积累、以及各国立法的互相借鉴也可有效减缓这类情况的发生；再次通过及时颁布单行刑事法律，并在适当时候纳入刑事立法体系，使之罪刑法定，根本解决这类情况。可以见之，及时有效地制裁犯罪行为与罪刑法定原则并不矛盾，可以说及时有效地制裁犯罪行为是罪刑法定原则所必须坚持的前提，只有将刑法及时有效制裁犯罪行为的功能与罪刑法定原则相结合，才能不断推动刑事立法臻于完善。
　　从刑事立法的角度而言，我们认为罪刑法定原则的消极要求相对容易实现。其实现主要取决于一国的法治状况，从我国新刑法在以下方面的重大修订就可以发现：第一，1979年刑法中确立了类推制度，该制度设立的目的就是出于制裁哪些刑法典尚未规定的新的犯罪行为，但是1979年刑法施行了17年，类推制度所发挥的作用却微乎其微，新罪的确立大部分来自于单行刑事法律和本次修订的增设，而类推制度的存在，也成为国外指责我国人权保护不力的一个证据。类推制度自设立以来，一直是刑法学界争论的问题，站在有效制裁新犯罪行为的社会防卫立场，赞成者也不乏其人，而从保护人权、反对刑罚权擅用的罪刑法定立场，反对者也大有人在。我国这次刑法的修订，在确立罪刑法定原则的同时，彻底取消了1979年刑法中的类推制度，从而结束了关于类推制度存废的争论，满足了罪刑法定原则关于禁止类推的消极要求。而且新刑法在总则的第五章“其他规定”中，明确界定了刑法条文中的一些关键术语。从罪刑法定出发，分则条文中应尽量少用弹性词，以减少对其进行扩大解释的机会。新刑法中所作的专门立法解释即体现了对扩大解释的禁止。第二，新刑法在吸纳单行刑事法律的同时，废止了原单行刑事法律中关于刑法溯及力上的两个原则，即“有条件从新原则”和“从新原则”，从而将刑法的溯及力统一为从旧兼从轻原则，也满足了罪刑法定原则关于禁止刑法溯及既往的消极要求。第三，新刑法分则对诬告陷害罪明确规定了刑期，将其划分为两个量刑档次，取消了原罪刑罚以“参照所诬告陷害罪行的性质、情节、后果和量刑给予刑事处分”的规定，这样就消除了此罪所带有的不定期刑的色彩，也满足了罪刑法定原则关于禁止不定期刑的消极要求。第四，至于禁止适用习惯法、禁止法外施刑，则不是刑事立法单独能解决的，它往往与一个国家的法治状况有关，当然新刑法第二百三十八条明确规定非法拘禁的法外施刑行为为禁止行为。此外，我国刑事案件一般为公诉案件，由公、检、法三机关结合，实际上也使习惯法没有了适用的余地。由此可见，本次刑法的修订已经基本上满足了罪刑法定原则的消极要求。
　　相比之下，罪刑法定原则的积极要求较难以实现。下面我们对罪刑法定原则的三项积极要求进行逐一分析：
　　（一）罪刑法定化，“即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官自由擅断”[1]。此项要求实际乃是罪刑法定原则中的最基本要求。它的实现必须借助于刑事立法。罪刑法定，首先是罪的法定，“罪之法定，主要可通过以下三个层次的内容体现出来的：一是对犯罪概念的规定……二是对犯罪构成要件的规定……三是对具体犯罪的规定。”[2]尽管1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，但是却明确规定了犯罪的概念和犯罪构成的要件，新刑法并未在这两方面有重大变化，仅仅修改了犯罪的概念，且基本属于文字性的技术修订。新刑法引入关注的是对具体犯罪规定的完善。与原刑法典相比，现在的分则条文关于具体犯罪的规定有显著变化，对具体犯罪的各构成要件予以明文化，当然，它也有缺陷，即仍未将罪名法定化，仍旧沿用原来潜在式（隐含式）的罪名立法模式，“即在一个类罪名之下，刑法条文不明确规定具体犯罪的罪名，而只描述罪状，司法者根据案件的具体情况，结合条文的措述，加以抽象、概括、确定罪名。这种罪名是隐含在条文之中的，所以称为潜在式，它是酌定罪名制度的是极端反映。”[3]这种酌定罪名的立法方式很显然未能贯彻罪之法定，兼之学理和司法罪名确立的随意性，众人各持己见，必然使罪名不统一、不规范。这势必影响到刑法的统一性和权威性。我们宣称新刑法是一部统一的刑法典，但在罪名问题上其统一性已大打折扣。尽管我们所坚持的相对罪刑法定，但罪名法定应是相对罪刑法定所作到的基本要求。我们认为，未实现罪名法定是新刑法的一大缺陷，分析其原因，又回到立法层面，我们的刑事立法尚未完成罪之法定。（注：1999年12月16日，最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定，确定413个罪名。1999年12月25日最高人民检察院关于印发《最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》的通知，确定414个罪名。）
　　其次是刑之法定，主要通过以下层次的内容体现：“一是对刑罚种类的规定……二是对量刑原则的规定……三是对具体犯罪的法定刑的规定。”[2]关于刑之法定，无论是旧刑法还是新刑法基本都做到了刑之法定。新刑法第六十三条对酌定减轻处罚情节，作了重大修订，一方面严格了适用酌定减轻处罚情节的条件，另一方面则将酌定减轻处罚权归于最高法院，以限制法院任意在法定刑以下判出刑罚，从而在量刑环节上做到刑之法定。
　　（二）罪刑实体化，“即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的具体法律后果，都必须作出实体性规定。”[1]罪刑实体化，在法律规范中，罪是行为模式，刑是相应的法律后果。相应的法律后果完全是由行为模式决定。因此，罪刑实体化，关键是罪之实体化，刑之实体化必须依赖于罪之实体化，取决于罪之轻重的具体表现才能作出相应的分档刑罚的规定。罪之实体化，乃是罪刑法定的实质所在，罪与刑的法定化只是其形式所在。我们认为，实现罪之实体化，即是罪状的实体化，从刑事立法的过程与技术上，大致可以通过以下几个方面加以实现：1.对基本犯罪行为的揭示；2.对具体行为方式的分析、总结、列举；3.对行为的对象和主体的分析和规定；4.对行为发展环节以及结合的考虑规定；5.对行为所产生的结果的具体规定。基本犯罪行为是确立罪与非罪、此罪与彼罪的基本标准，其中具体的行为方式是区分此罪与彼罪，建立罪刑系列，从而有效惩治犯罪行为的重要立法方式。对行为发展环节以及结合的考虑规定，是解决一罪与数罪，以及复杂罪形的一种立法考虑。而对行为所产生的犯罪结果的具体规定则是实现罪刑法定原则之派生原则——罪责刑要适应原则的关键。对行为对象和主体的具体分析，可以兼顾立法技术与刑事政策的取向，解决特别法与普通法的关系以及法条竞合的问题。从这几个方面着手，可使罪状具体化。然而这几个方面的实现又与刑事立法水平的高低密切相关。1997年刑法条文简略、粗线条，其罪状呈现笼统、抽象和弹性较大的特点。这既不符合罪之实体化，又造成司法操作的难度，其结果是为法官的主观随意性大开方便之门。由司法反映出我国刑法条文以及其他部门法的条文多缺乏可操作性，目前提高立法质量和增强法条的可操作性已经成为全社会对立法的一大要求。我国由两高所作的司法解释主要就使法条具有可操作性。事实上，法条实体化之后必然就具有了可操作性。1981年到1995年间所颁布的25个单行刑事法律，其共同的任务就是使法条的罪状具体化，刑罚量化。本次刑法的修订更是在罪状具体化方面下了大力。曾有人深刻地指出，刑法修订成功与否，关键就在于刑法分则条文是否具体化。1997年刑法呈现在公众面前的分则条文已经明显反映出罪状的具体化。许多犯罪的罪状通过条下设款、分项、列举其具体行为方式、行为结果，规定相当详细。然而，新刑法罪之实体化仍然显得不够，在刑法分则的许多条文中都可以发现，尤其表现在分则的第三章和第六章。例如：第三章的第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中对罪的描述还相当抽象模糊，具有很大的弹性，使人难以把握，给认定这些罪带来了难度。如，什么是“严重不负责任”？什么是“隐瞒重要事实或者重大虚假内容”？什么又是“国家利益遭受重大损失”？等等这些在条文中都不够具体明确，而这些罪是否成立又恰恰必须依赖于它们。再如，第三章第八节“扰乱市场秩序罪”第六章的第一节“扰乱公共秩序罪”中的许多罪也同样存在诸如此类的问题。这种情况的存在不仅有违罪刑法定原则，也必然赋予了法官大大的自由载量权，违背了我们所一贯坚持的法治原则。从这个意义上说，罪刑法定原则也为一项法治原则。即便我们再以大量的司法解释来解决，这些“立体解释”的大量存在也同样是对法治原则的违背。更何况罪刑法定原则何在？我们认为主要是受以下因素的制约造成罪之不实体化：1.我们目前刑事立法水平尚不高，其实情况并不仅仅是刑事立法水准偏低，而是整个立法水平都还相当偏低。众所周知，我国法制建设起步较晚，至今尚不过几十年，相应从事立法学、立法技术研究的人员很少，立法学仍然是我国法学界一个亟待发展的领域。加之各部门法都是经济发展所必不可少的法律依据，急需出台，因此人大的立法任务非常繁重，每部门法都多是在较短时间就出台，往往使立法草案工作缺乏必要的时间进行反复推敲和商讨。目前我国立法数量已颇为可观，但立法质量上却不容乐观，还存在相当大的问题和差距，这已经使“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则在一定程度上都受到了影响，这也是刑法中罪状未能具体化的根本原因。2.刑事条文相对于纷繁复杂的犯罪现象而言，永远是抽象、概括的。概括抽象是必要的，也是必须的，否则刑事条文将不能有效应付各种复杂多变的犯罪行为。加之伴随整个社会的不断变化发展，犯罪行为及其行为方式也变得愈加复杂多变，一方面涌现出许多新的犯罪，它们往往借助于现代信息技术和高新技术，其手段多样化、方法专业化、实现犯罪结果轻易化、危害后果和程度趋于严重化。如近几年才开始出现的计算机犯罪，短短几年，它几乎渗透到社会生活的各个领域，已经成为世界各国公认的公害犯罪；另一方面，一些传统类型的犯罪往往借助现代的经济运作形式和社会活动方式再度猖撅，而不易为公众所辨别。为适应和解决上述问题，各国已经开始力求罪状具体化。刑法条文具体化、细密化已逐渐成为当今世界刑事立法的一大趋势，并且这也是刑法调整功能发达的一种标志。刑法的修订实际也反映了这一趋势，如在保留传统（普通）诈骗罪的基础上，又增设了一系列特别的诈骗罪——集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪、合同诈骗罪等，以及利用计算机进行诈骗的规定，基本上使各种表现方式的诈骗犯罪得到具体化。但是更应看到，新刑法在此方面的努力还很不够，犯罪行为方式不具体的条文还较为突出，如对计算机犯罪、税收犯罪、金融犯罪、环境犯罪、知识产权犯罪、经济竞争犯罪等的规定尚相当简略。3.刑法条文的篇幅和内容应处于既要利于公众知悉掌握又不能过于冗长繁琐的尺度之内。然而我国历来有简明扼要的思维习惯，这种思维习惯方式时常影响着我国的立法，甚至过去还把条文简约作为我国刑法的一大特色。可以设想，条文一旦简约，则很有可能会省略一些须加以考虑和规定的要件或情况，条文应按照所规范的内容和关系来确定它的表述形式的繁简，当简则简，当繁则繁，而不应该受简明思维方式的左右。这个方面国外的立法则处理较好，其法律条文有的相当繁琐，而恰恰如此，才最终使条文的严密适宜并有了好的效果。我国法律一直存在适用效果不理想的情况，这无不跟简明的法律条文有关。4.一些刚刚才萌现于我国的新的犯罪行为，新刑法也将之纳入，体现了一定的超前性，不过由于这些新的犯罪无论是理论界还是司法界都尚缺乏研究，这些罪的条文就规定得比较抽象笼统，弹性较大，这样的条文必然会影响到其罪的认定和处理。有两点值得引起思考：一是在兼顾适当超前性上，新刑法中又增设了一百多个新罪，既然具有新和超前性，那么其罪之实体性则不可能很好满足，这也是社会所必然付出的代价；二是在众多新增设的罪中，许多是经济类的犯罪和社会管理方面的犯罪，目前这两类犯罪一直居高不下。我们认为，居高不下的根源不在于刑法中没有规定，而在于我国的经济环境、社会环境未予理顺。经济违规行为大量界定为犯罪行为，由刑法进行调整，恐怕效果也不见得甚佳，反而反映出刑法在这些方面的疲软和无能为力，这种时候罪刑法定原则也不具有实质上的意义。
　　（三）罪刑明确化，“即刑法条文必须文字清晰，意思确切，不容含糊其词或模棱两可。”[1]根据上述解释，可知明确化是对罪刑法定的文字要求，这一文字要求对实现罪刑法定具有最终的决定意义。“明确性作为罪刑法定的派生原则，是美国刑法学家在20世纪初提出的，又称为‘不明确而无效的理论’。根据明确性原则，罪刑虽然是法定的，但其内容如不明确，就无法防止刑罚权的滥用，罪刑法定主义保障公民自由的目的也就无法实现。”[2]刑法规范是认定罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与罪轻的法律依据，刑法规范作为衡量的尺度就必须具有明确性，否则将有违刑法的公正而出入人罪。现在各国都相当注重刑法规范的明确性，有的甚至将不明确的刑法规范视为是违宪的、无效的。我们认为，法定化、实体化、明确化是罪刑法定原则的三位一体的要求，法定化是基础，实体化是核心，明确化则是环节。同时，明确性与实体化往往交织在一起，相互依存，条文如若没有具体，无论如何也不可能作到明确；条文具体后如若不辅之以明确，其具体性也就失去了本身的价值。中国文字内涵的丰富多变是世所皆知的，一词多义和一词在不同场景下的变化是相当普遍的现象，这样的词语被放置于刑法条文中，难免产生含糊不清或发生歧义的情况，影响条文的明确性。因此对刑法规范中的这类词语，尤其是那些具有决定性的关键词，应明确予以界定，如果刑法规范本身没有界定，则需要由法律解释来予以明确。从新刑法来看，这种不明确性同样存在，不少关键词语也都没有明确界定，这势必影响条文的正确适用。我们认为，可以从以下几个方面着手解决：1.新刑法中出现的空白法规，如第三百四十二条中的“违反土地管理法规”，第三百四十五条中的“违反森林法的规定”，等等，须由相关法律作出明确解释，并在刑法与相关法律之间进行协调与衔接，将问题明