您正在看的刑法论文是:挪用公款罪司法认定若干问题研究。 到立案标准，但累计数额较大……。在处理案件时，如何正确计算挪用公款的数额，并且据此作为认定是否构成挪用公款罪的根据，是一个相当复杂的问题。最高人民法院1998年的《解释》指出：“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时的实际数额计算。”（这里的“实际数额”应指实际未还的数额）笔者认为，面对涉及挪用公款数额可能出现的复杂、多样的情况，如何计算作为认定犯罪及处罚的数额，显然无法从上述过于原则的解释中一一找出明确的答案，因而在理论上和实际中难免产生争议。在最高司法机关未作出新的司法解释之前，笔者主张，立足于现行立法规定，对多次挪用公款的案件，应当分别以下几种情况处理：
　　(1)为了进行非法活动或营利活动，多次挪用公款，每次挪用的数额都未达到立案标准，但累计数额达到立案标准，或者在多次挪用中，有的挪用数额较大，有的数额不到较大，笔者主张，都应以累计数额认定，作为定罪处罚的标准。因为刑法虽然规定了“数额较大”，但并非要求每次挪用的数额都必须达到较大的标准，所以，这里“数额”可以包括累计的数额。
　　(2)一次挪用公款数额较大，分别用于2种或3种活动，每种活动所使用的公款数额都未达到立案的标准，是否构成挪用公款罪？比如，一次挪用公款2万元，其中9000元用于购买股票，8000元用于购买家俱，3000元用于赌博。从总额看，挪用的数额较大，但从3种用途看，都未达到司法解释规定的立案标准。笔者认为，应按2万元的数额认定犯罪。理由主要在于：首先，从挪用公款的危害本质看。本罪所危害的主要是单位对公款的占有、使用、收益权，对单位财产权利危害的大小，主要取决于行为人挪用公款数额的大小及时间长短，至于其用于何种用途，对财产权利的危害程度是一样的。其次，根据刑法规定和司法解释，挪用公款1～3万元进行违法活动或营利活动以外的其他个人用途，超过3个月未还的，即可构成犯罪，那么，行为人挪用公款2万元，既用于进行了非法活动和营利活动，又购买了生活用品，只是因为分开来看，各项用途都未达到司法解释提出的标准，就不认为是犯罪，无异于“大事化了”，导致对挪用人的放纵，不利于惩治和预防挪用公款的犯罪活动。
　　因之，对于上述案件如何适用法律，笔者主张，可以按照行为人对公款的主要用途适用法律，即公款主要用于非法活动或营利活动的，适用现行刑法典第384条关于“挪用公款进行非法活动”或“挪用公款进行营利活动”的规定；主要用于上述两种活动以外的活动的，适用“挪用公款数额较大，超过3个月未还”的规定。
　　(3)多次挪用公款用于非法活动和营利活动以外的活动，累计数额较大，应以累计数额认定，但挪用的时间应按各次挪用的时间计算。具体分析这类案件，可能出现以下几种情况，应分别处理：
　　其一，行为人挪用公款多次，每次的挪用都超过了3个月，案发前全部没有归还，数额较大，对其应按累计挪用的数额定罪处罚；
　　其二，行为人挪用公款多次，累计数额较大，但在案发时各次挪用均未超过3个月，依法对其不应定罪处罚；
　　其三，行为人挪用公款多次，累计数额较大，但在案发时，有的挪用数额尚未超过3个月，或者有的挪用数额在案发前已经归还，对其应按案发时超过3个月并且尚未归还的数额处理，对其挪用尚未超过3个月的数额以及案发前已归还的数额，只作为处理该案的一个情节适当考虑。
　　(4)多次挪用公款，用后次挪用的公款归还前次挪用的公款，如何计算和认定挪用公款的数额？前还司法解释指出，应以案发时尚未归还的实际数额认定。照此处理，不论行为人挪用公款具体用于何种用途，也不论其挪用的公款数额多大，挪用时间多长，只要在案发时，实际未还的数额达不到定罪的标准，就应宣告无罪。笔者认为，这是值得商榷的。根据现行刑法典第384条的规定，对于挪用公款进行非法活动或营利活动，其犯罪之构成，是不受挪用时间长短限制的，案发前是否归还，对此也无影响，只能作为量刑情节适当考虑。比如，甲挪用公款5万元用于赌博，1个月后又挪用5万元公款，用于归还前次挪用的公款，待到案发时，第2次挪用的5万元也被其归还了。不难看出，甲挪用5万元用于赌博的事实存在，且时间长达1个月，对单位财产权利的危害已经造成，挪用公款罪已经成立，即使对后次挪用的公款，因其是用于归还前次挪用的公款，该项公款实际未脱离单位控制，可以不追究其挪用公款的法律责任，也决无理由将其已经成立的挪用公款罪一笔勾销。否则处理结果必将与现行刑法相抵触，从而有损法律的严肃性。
　　所以，笔者认为，上述司法解释有进一步具体化的必要，对不同的案件作不同的处理，以适应现行法律规定的挪用公款行为复杂性的现状。考虑到司法实践中此类案件的各种复杂情况，可分别作以下几种处理：
　　其一，多次挪用公款进行非法活动或营利活动，数额较大，以后又挪用公款用来归还前次挪用的公款。至案发时，挪用的公款已全部归还的，应当按其用于进行上述活动的公款数额，依法追究其刑事责任。如果后次挪用的数额超过前次挪用的数额，比如，甲第一次挪用公款5万元用于赌博，后来又挪用8万元，其中用5万元归还前次挪用的数额，案发时尚有3万元未归还。笔者认为，对甲应当按照其第一次挪用的5万元加上其第二次挪用尚未归还的3万元来定罪处罚。
　　其二，多次挪用公款用于个人生活消费，数额较大，以后又挪用公款用来归还前次挪用的公款，各次挪用的时间应分别计算。如果案发时所有挪用的公款均未超过3个月，或者是虽然超过3个月但在案发前已全部归还，即使累计数额大，也不应定罪；如果案发时尚有未归还的数额，且已超过3个月，则应以此实际未还的数额认定，达到立案标准的，以挪用公款罪论处。
　　三、挪用公款罪的主体问题
　　挪用公款罪的主体只能是“国家工作人员”，除此以外，其他任何自然人，包括集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员，都不能成为挪用公款罪的主体，单独构成挪用公款罪。
　　所谓国家工作人员，根据现行刑法典第93条的规定，是指下述4类人员：(1)国家机关中从事公务的人员；(2)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；(3)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；(4)其他依照法律从事公务的人员。
　　关于挪用公款罪的主体，有两个问题需要注意：
　　（一）承包人能否成为挪用公款罪的主体
　　对于承包人能否构成挪用公款罪的问题，无论是在刑法修订前还是刑法修订后，我国刑法学界一直是意见纷纭，莫衷一是。有人主张，承包人有权自由支配企业财产，只要能够履行合同上的义务，挪用公款就不能定罪。如果承包期满以后再挪用，则可以挪用公款罪定罪[6]。但也有人认为，承包人只能支配企业财产用于企业的经营，而无权用于个人使用，否则可以构成挪用公款罪[7]。
　　笔者认为，承包案件的情况比较复杂，收益分配方式多种多样，因此应具体情况具体分析。具体而言，这一问题的解决，必须明确以下两个问题：
　　1.承包人挪用公款归个人使用是否构成犯罪，或者说，承包人是否有权挪用公款归个人使用？大家知道，承包企业的特点是，经营权与所有权分离。国有企业以承包的方式交给非国家工作人员承包，承包人只取得经营权，所有权为国有的性质不变。国家推行承包制的目的，是搞活企业，发展社会生产力。因此，从原则上讲，承包人取得经营权，只能把企业的资金用于企业的经营，而无权把企业的资金随意供个人使用。但是，承包企业的情况比较复杂，收益分配的方式多种多样。因此，处理上述问题也要具体情况具体分析。关键是看行为人是否损害了发包单位的经济利益。比如，承包合同规定的是“活包”，即承包人与发包单位双方每年按比例分配企业的利润，企业获利越多，发包单位收益也越多。如果允许承包人随意把企业资金挪作个人使用，势必也影响到企业的正常经营，使利润下降，发包单位的收益也相应减少，经济利益受到损害。因此，承包人挪用企业资金归个人使用符合挪用公款罪其他要件的，应当以挪用公款罪论处。若承包合同规定，承包人每年向发包单位上交固定金额的管理费，无论企业盈亏，上交金额不变，即我们常说的“死包”，那么，在承包期间，承包人把一部分资金归个人或者他人使用，形式上虽然也是挪用了公款，但从合同履行来看，行为人年终时没有少交一分管理费，合同规定的义务都履行了，则发包单位的经济利益并没有受到损害，对此不宜按挪用公款罪追究其刑事责任。
　　当然，不定本罪不等于其行为合理、正当，需要指出的是，这种行为至少是违反财经纪律的。并且，如果因为挪用企业资金而使企业遭受重大损失，例如，将资金借给他人使用，无法追回，本人也无力偿还，则符合什么罪的构成要件就按什么罪处理。例如，有这样一个案例：被告人刘某承包经营河北省迁安县建筑公司建材门市部，任该部经理。1988年5月承包该门市部，期限为2年零8个月，承包形式为“大包干”，独立核算，他如数完成了上交的利润。但事后发现他在1988年8月和11月两次将发包方提供的流动资金64万元借给个体户李某经营家电。李于1989年4月将借款全部归还。被告人是否构成挪用公款罪，检察机关内部有不同的意见。一种意见认为，承包人采取“大包干”的方式承包经营该门市部，有权支配、使用企业的资金，并且他如数上交了利润，未损害发包方的利益，将企业资金借给个人使用属于违反财经纪律的行为，不构成挪用公款罪。另一种意见认为，发包方提供的流动资金只能用于企业经营活动，刘以经营需要为名，要求发包单位提供资金，但不用于经营而是借给他人使用，影响发方包收益，侵犯国家金融管理制度，具备了挪用公款罪的要件，应定挪用公款罪。但是，经过请示上级机关，最终认定不构成挪用公款罪，后撤销案件。笔者认为，这样处理是比较合理的。
　　2.如果说承包人挪用公款构成犯罪，那么是挪用公款罪还是挪用资金罪呢？这与对上述企业的承包人如何定位有直接关系。在1997年修订刑法以前，由于挪用公款罪的主体范围较广，不仅包括国家工作人员，而且包括集体经济组织工作人员和其他经手管理公共财产的人员，因此，对其定挪用公款罪是不成问题的。但是，按现行刑法规定，本罪的主体只能是国家工作人员，那么，非国家工作人员是否因其承包了国有企业就可视为国家工作人员呢？
　　笔者认为，答案应当是否定的。这种人应当视为现行刑法典第382条第2款所规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。签订承包合同就是上述委托的一种方式。承包人不享受国家工作人员的待遇，发包单位与承包人之间的关系是两个平等的权利主体之间的关系，而不是领导与被领导的关系。因此，承包人作为上述受委托管理、经营国有财产的人员只能成为贪污罪的主体，不能成为其他以国家工作人员为主体的犯罪的主体。2000年2月13日最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》（自2000年2月24日起施行）指出：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第272条第1款的规定定罪处罚”，即以挪用资金罪论处。
　　（二）“集体”挪用行为应当如何定性处理
　　司法实践中，常有这样的情况：一些挪用公款的行为人，在挪用公款过程中，往往于事前或者事后，在领导班子内部与个别成员甚至全体成员进行过“研究”，形成所谓“集体决策”。对这种“集体”挪用行为，应当如何处理？对此，有两种对立的主张：一种观点主张，刑法中挪用公款罪没有单位犯罪，单位不能成为挪用公款罪的主体，故挪用公款必须是个人的擅自行为，“集体”挪用不能构成犯罪；另一种观点则认为，对“集体”挪用行为应当依据职务犯罪的特点和具体情况进行具体分析，符合共同犯罪条件的，以挪用公款罪的共犯论处；反之，则不能成立挪用公款罪[8]。
　　笔者赞同上述第二种观点。从我国现行刑法典第384条和最高人民法院1998年《解释》的规定来看，挪用公款罪只能由自然人构成，不存在单位犯罪的问题。但是，这并不意味着，挪用公款罪的犯罪主体只能是一个自然人。实际上，司法实践中遇到的挪用公款案件情况多种多样，既有一个挪用人实施的挪用公款行为；也有挪用人和使用人共同勾结而实施的挪用公款行为；还有两个以上的挪用人，为非法取得公款的使用权而共同实施挪用公款行为的；等等。根据我国刑法中的共同犯罪原理，不管是挪用人与使用人共谋，还是两个以上的挪用人共同挪用，只要他们之间在主观上有共同的挪用公款故意，客观上实施了共同的挪用公款行为，均应构成挪用公款罪的共同犯罪。当然，对于为逃避法律的制裁，以集体为幌子，实则为个人挪用的情形，不能以挪用公款罪的共同犯罪处理，只能论之以挪用公款罪的单独犯罪追究行为人的刑事责任。
　　收稿日期：2001-06-10
【参考文献】
　　[1]  孙谦．国家工作人员职务犯罪研究[M]．北京：法律出版社，1998．
　　[2]  顾清．论挪用公物犯罪立法与司法[M]．中国高级检察官优秀论文精选．北京：中国检察出版社，1993．
　　[3]  田宏杰．挪用公款罪司法解释评析[A]．陈兴良．刑事法判解[C]．北京：法律出版社，1999．
　　[4]  刘生荣，张相军，许道敏．贪污贿赂罪[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1999．
　　[5]  张穹．贪污贿赂渎职“侵权”犯罪案件立案标准精释[N]．北京：中国检察出版社，2000．
　　[6]  刘正详，武建平．谈承包经营中挪用公款罪的认定[J]．河南法学，1989，(2)．
　　[7]  何勇．也谈挪用公款罪的定罪问题[J]．法学，1987，(5)．
　　[8]  郑广宇．挪用公款罪相关实务问题探析[J]．人民检察，1999，(9)．