您正在看的劳动法论文是:浅析德国法中撤销与非常解除劳动关系的区别。 （3）关于是否有前科的提问。依据联邦劳动法院判决，对于是否有前科的提问仅在与劳动关系有具体关联时许可38，如，若甲欲应聘为客车司机，则其曾因擅自逃离交通事故现场而受过的刑事处罚即与劳动关系有具体关联。但此处甲欲应聘为打字员，前述刑事处罚与此劳动关系并无具体关联，所以乙就是否有前科的笼统提问是对被提问人个人隐私或者说人格尊严的非法侵犯，因此甲对此所为与事实相悖的回答属欺诈但合法，乙不能据此主张撤销权。而且，由于该前科与打字员工作毫不相干，故它不能被视为德国民法典第一百一十九条第二款所规定的，交易中重要的事关人的资格的错误（wesentlicher Irrtum ueber Eigenschaft der Person im Verkehr），乙因此也无法主张因意思表示内容错误而撤销劳动合同。

　　至此，乙所提问题概为非法，而甲与事实相悖的回答也据此取得合法性，不构成恶意欺诈，乙无权张撤销劳动合同，劳动关系得以存续，追偿请求权自难得支持。

　　最后，二者的法律后果尽管殊途同归，但其所指引的方向却截然相反。原则上被撤销的法律行为自始无效，即撤销的法律后果溯及既往，撤销相对人不仅须按不当得利的规定（德国民法典第八百一十二条第一款第一句第二选择）清还所得，如因错误所生之撤销，其通常还须承担撤销人基于对其意思表示的信任而生的损害赔偿（德国民法典第一百二十二条第一款、同时注意该条第二款的例外规定）；如因恶意欺诈和非法胁迫所生之撤销，撤销相对人须承担因此所生之损害赔偿责任 [此处存在损害赔偿请求权竞合，撤销权人既可按有关侵权行为的规定请求损害赔偿，德国民法典第八百二十三条第二款结合德国刑法典第二百四十条、二百六十三条，德国民法典第八百二十六条；也可按有关缔约过失（culpa in contrahendo，c.i.c.）的规定行使请求权，德国民法典第二百八十条第一款，第三百一十一条第二款39].所以，一方面，撤销权人未必一定要在撤销的意思表示中强调“撤销”的字眼，只要其表示因意思缺陷，否定该法律行为的有效性即可40.因此，乙于2003年7月22日所为之书面通知即可视为撤销劳动合同的意思表示（以甲女士的恶意欺诈和不能胜任工作为由，立即终止与甲女士的劳动合同，并要求甲女士退还被雇佣期间的工资和支付聘用替代人选的费用。）。另一方面，如视已履行但被撤销之劳动合同自始无效，则必将导致劳资双方应可按不当得利之规定清算债权债务41，即，雇员仅可按其所提供之劳务保有已被支付的劳动报酬，但却丧失了建立在有效劳动关系基础上的其他请求权，如带薪休假、医疗期的工资等。如此，势必与劳动法保护雇员利益的宗旨背道而驰。所以根据“事实劳动关系说”，劳动关系因善意雇员（不知或不应知劳动合同的无效性）的实际履行而有效，撤销仅导致劳动劳动关系自撤销时起无效（ex nunc nichtig），而非自始无效（ex tunc nichtig），但对于恶意撤销相对人和被有效撤销但尚未实际履行的劳动合同，因明显缺乏保护的必要，则仍适用法律行为自始无效的原则42.与撤销相反，非常解除劳动合同的法律后果非为溯及既往而期指向将来，重要事由的出现使劳动关系无法继续，归于终止。

　　三、结论

　　综上，试得出如下结论：

　　- 2003年6月17日甲女士与乙公司签订了劳动合同，甲乙双方就建立劳动关系所为意识表示达成一致，因此该劳动合同成立。

　　- 乙因甲恶意欺诈和不适合工作，于2003年7月23日所为之书面通知虽未明示“撤销”，但已具备撤销的意识表示要见。且7月25日乙书面回复甲关于“解雇”之异议，最终明确了撤销的意愿。故本案仅涉撤销，不关解除。

　　- 乙在招聘时所列于调查问卷上关于是否为工会成员、是否怀孕及是否有前科等三个问题因为或直接违反德国基本法规定、或与法律价值标准相悖、或非法侵犯被提问人人格尊严故均系非法，甲对此所为与事实不符之回答虽属欺诈但合法，因此，依据联邦劳动法院判例，乙不得以甲恶意欺诈为由主张撤销劳动合同；劳动关系得以存续，其追偿之主张自然不攻自破。

　　- 撤销和非常解除劳动关系虽在一定程度上具有很强的近似性，均旨在终止劳动关系，但毕竟为两种不同的法律机制，在目的、适用、成因和法律后果上都迥然有异，不可混为一谈。撤销的目的在于终止自始有缺陷的法律关系，而解除则旨在终止有效成立但事后变得病态和无意义的法律关系，因此关于解除的有关规定无需在撤销过程中适用；撤销以意思表示内容错误、因恶意欺诈和非法胁迫而为意思表示为前提，而非常解除却以抽象的重要事由为条件；撤销的法律后果原则上溯及既往，但在劳动关系中基于保护雇员的宗旨，故以“事实劳动关系”为主流，而解除的法律后果则指向将来。

　　2004年1月29日于德国弗莱堡（Freiburg im Breisgau）

　　「注释」

　　　　「注释」

　　1. Adomeit， FS（Festschrift，纪念文集） Hilger/Stumpf （1983年），S. （Seite，页码） 1.

　　2. Zoellner/Loritz，Arbeitsrecht，5. Aufl. 第五版，Muenchen；Beck 1998， S. 1-5.

　　3. Loewisch，Arbeitsrecht，6. Aufl.，Duesseldorf：Werner，2002，Rn. （Randnummer，编码） 49.

　　4. Zoellner/Loritz，Arbeitsrecht，5. Aufl. ，1998， S. 3，4.； Loewisch，Arbeitsrecht， 6. Aufl. 2002， Rn. 42.

　　5. Loewisch，Arbeitsrecht，6. Aufl. ，2002，Rn. 1-3.

　　6. Preis，Arbeitsrecht，2. Aufl.，Koeln： Dr. Otto Schmidt KG， 2003，§ 6.

　　7. Preis，Arbeitsrecht，2. Aufl.，2003，§ 6.

　　8. 关于解除劳动合同的概述请参阅Loewisch，Arbeitsrecht，6. Aufl. ，2002，Rn. 1230-1275.

　　9. 关于解雇保护法详见Ascheid/Preis/Schmidt， Gro&szlig；kommentar zum Kündigungsrecht 解雇法律大型评注，Muenchen：Beck， 2000.

　　10. 关于“企业基本法”的翻译笔者斟酌再三，但仍存疑虑，望读者不吝赐教。该法内容主要为规范企业委员会的组成、运行、参与企业关于社会、人事、经济事务的决定等，但因德国1920年的企业委员会法（Betriebsraetegesetz），为避免混淆即不便再选择“企业委员会法”的译称。但如按字面翻译——“企业宪法”，则又与基本法理和中文语言习惯相悖，因宪法乃为立国、治国之本。故择Verfassung“基本法”之含义，试译为“企业基本法”。

　　11. 参阅Preis，Arbeitsrecht，2. Aufl.，2003，§ 55.

　　12. 参阅Richardi/Annuss，Arbeitsrecht，7. Aufl.，Heidelberg：Mueller 2000，S. 1-15.

　　13. 本案例分析重点旨在阐述劳动关系被撤销和被非常解除的联系与区别，故未严格按照德国民法学请求权基础（Anspruchsgrundlage）逻辑架构进行分析。

　　14. Greifelds，Rechtswoerterbuch，17. Aufl. Muenchen：Beck 2002，S. 589.

　　15. BAG 28.3.1974 AP Nr. （Arbeitsrechtliche Praxis Nummer） 3 zu § 119 BGB联邦劳动法院1974年3月28日 劳动法律实务第3号，就德国民法典第一百一十九条。

　　16. BAG 14.12.1979 AP Nr. 4 zu § 119 BGB；BAG 19.5.1983 AP Nr. 25 zu § 123 BGB. 17. BAG 19.5.1983 AP Nr. 25 zu § 123 BGB.

　　18. 参阅Preis，Arbeitsrecht，2. Aufl.，2003，§ 23 I 2 b） cc.

　　19. Picker，Die Anfechtung von Arbeitsvertraegen劳动合同的撤销，ZfA（Zeitschrift fuer Arbeitsrecht，劳动法杂志） 1981，S. 1，151.

　　20. BAG 28.3.1974 AP Nr. 3 zu § 119 BGB.

　　21. 参阅Picker，Die Anfechtung von Arbeitsvertraegen，ZfA 1981，S. 1，153.

　　22. 参阅Picker，Die Anfechtung von Arbeitsvertraegen，ZfA 1981，S. 1，152.

　　23. 参阅Picker，Die Anfechtung von Arbeitsvertraegen，ZfA 1981，S. 1，153. 24. BAG 11.11.1993 AP Nr. 38 zu § 123 BGB.

　　25. BAG 18.9.1987 AP Nr. 32 zu § 123 BGB；BAG 28.5.1998 AP Nr. 46 zu § 123 BGB.

　　26. 参阅Picker，Die Anfechtung von Arbeitsvertraegen，ZfA 1981，S. 1，154.

　　27. 如求职者应聘时对非法问题作如实回答或拒绝回答，势必导致其受到失去被雇佣机会的威胁。

　　28. BAG 21.2.1991 AP Nr. 35 zu § 123 BGB.

　　29. BAG 21.2.1991 AP Nr. 35 zu § 123 BGB.

　　30. BAG 21.2.1991 AP Nr. 35 zu § 123 BGB.

　　31. 关于雇主的询问权请参阅Preis，Arbeitsrecht，2. Aufl.，2003，§ 20 III.

　　32. BAG 5.10.1995 AP Nr. 40 zu § 123 BGB.

　　33. BAG 5.12.1957 AP Nr. 2 zu § 123 BGB；BVerfG （Bundesverfassungsgericht，联邦宪法法院）16.7.1969 BVerfGE （Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts，联邦宪法法院判判决） 27， 1， 6；BVerfG 8.7.1997 ， NJW （Neue Juristische Wochenschrift，新法学周刊）1997， 2307， 2308.

　　34. BAG 5.10.1995 AP Nr. 40 zu § 123 BGB.

　　35. BAG 2.6.1987 AP Nr. 49 zu Art. 9 GG.

　　36. BAG 1.7.1993 AP Nr. 6 zu § 123 BGB.

　　37. 参阅EuGH 5.5.1994 AP Nr. 3 zu Art. 2 76/207/EWG ； EuGH 3.2.2000 AP Nr. 18 zu § 611a BGB；EuGH 4.10.2001 AP Nr. 27 zu 76/207/EWG .

　　38. BAG 12.2.1970 AP Nr. 17 zu § 123 BGB.

　　39. 对于能否在此按缔约过失的规定主张损害赔偿德国法学界仍存有争议。主要反对意见认为：首先，形成缔约过失和恶意欺诈的主观要件不一，缔约过失具备“过失”（Fahrlaessigkeit）即可，而恶意欺诈强调所谓“恶意”，或者确切的说是“故意”（Vorsatz）；其次，二者的时效不同，依据德国民法典第一百二十四条，因恶意欺诈所为撤销须在得知撤销事由后一年内为之，而依据德国民法典第一百九十五条，为缔约过失所适用的普通时效为三年。所以在此若依照关于缔约过失的规定主张损害赔偿，将减弱恶意欺诈的主观要件，破坏其特有的时效规定。参阅Krophller，Studienkommentar&nbs