联系我们【内容提要】西方法治产生的深层根源在于其国家与市民社会的分离和互动发展，即在国家重建和市民 社会自由化运动过程中，权力和权利的界分与冲突导致了法律秩序的生成，而市民社会精神 的张扬则推动了法律形式化运动。在走向现代法治的进程中，由于国家和市民社会关系的潜 在差异，出现了“社会优位型”和“国家优位型”两种法治模式，但随着全球化进程的加快 与“国家社会化”和“社会国家化”的新变化，西方法治也由分殊走向了趋同，并出现了法 律传统的危机和超越倾向。中国要走向法治，就必须重构国家和社会关系，确立多元社会权 利基础、公权力权威和良法之治，并实现依法治国与市民社会理性规则秩序的回应与契合。
【摘 要 题】法治讲台
【英文摘要】The deep source of western rule by law lies in the separation of country with demagogic society and interactive development,that is in the course of country r e -construction and demagogic social independence movement,the demarcation and con flict of power with right give rise to the production of legal order,but the adv ocating of townspeople social spirit promotes the legal formalization movement.I n the course of pursuit of the modern rule by law,two kinds of rule by law mode s appeared due to the potential disparity of social relation between country&nbs p;and townspeople.But with the speeding up of globalization progress,the western rule by law has changed from disparity to commonness and the crisis of legal traditi on and overstep inclination appear.If China wants to step into rule by law,it is necessary to re-construct the relation between country and society,establish th e power basis of pluralistic society,and realize the integration of rule by law and demagogic society rational rule order.
【关 键 词】国家/市民社会/法治/Country/Demagogic Society/Rule by Law
【正 文】
法治是近代西方的产物，但同时它也是全人类的文明成就。关注并探寻西方法治产生的深 层历史根源及其发展变化和面临的时代挑战，对推进中国法治进程具有重大意义。
一、国家与市民社会的分离和互动发展：西方法治产生的深层历史根源
在西方法律史家那里，无论是注重教皇革命的力量，还是注重资产阶级兴起的作用，亦或 是强调多元集团与自然法的结合，都不得不以西欧11世纪史实为起点，至少也要追溯中世纪 西欧历史的多元性。[10][16][11]这表明，近代法治的历史根源在于中世纪西欧的“独特性 ”。
众所周知，中世纪开始后形成了一种多元权力景观，进而造成了特有的权力均势与张力。[ 1] (P22—23)首先，王权需要教权的支持和正名，教权则需要王权的封赐和保护，同时，王权 和教权又在为争夺社会统治权而斗争。尤其是教权窥伺王权，以至后来以“双剑论”和教权 至 上思想，凌架于王权之上，并在11世纪格里高利七世和德王亨利四世之间的“主教职权之 争”中达到高峰。其次，以契约为基础的封君封臣制，相互有忠诚和保护的权利义务，但同 时，封君总是凭其优势地位，想方设法巩固和扩大其王权，并加强对封臣贵族的控制。而封 臣贵族总是竭力维护自己的传统权力和契约权利。这种斗争是中世纪一幕重头戏，并促进 了 代议制的产生和发展。[2](P438)再次，教权与贵族权在利益冲突和权力分割中，既有合作 也有对立，即有时二者联合起来反对王权，有时其中一方与王权联合起来反对另一方。[3]( 第四章)可见，这种多元权力的斗争与妥协造成了一种特有的均势与张力，普遍争取特权的 斗争不仅使特权本身受到了消解，[4]而且导致“一切政府都是建立在契约基础上的”，并 “反对绝对权威”，[5](P10)从而抑制了专权的滋长。“既然?膊荒芟鹚蔷捅匦肴?nbsp;各色各样的原则一起存在——他们应该在他们之间订立某种协定。大家都同意各自去进行可 以属于自己的那部分发展。在别处，当某一个原则占优势产生了暴政时，在欧洲，自由已成 为文明因素多样性的结果，已成为它们经常所处的斗争状态的结果。”[1](P24)正是这一特 有的多元权力土壤，为城市兴起及城市自治权的发展创造了优越条件，从而提供了城市市民 社会生长的良好空间。而“作为一个自由的、自治的市民社会的城市，是中世纪欧洲的一个 新的政治和社会有机体”，[6](P427)其重要性不仅是经济上的，而其关键则“在于取得了 政治权利”。[7](P35)因此，中世纪欧洲城市发展的历史是一部权利斗争史，也是一部城市 文明的扩张史。它“作为特殊的权力中心加入到中央政权、地方领导与居民之间政治力量的 角逐之中”，“正是这种角逐推动着新兴的封建国家的向前发展”。[8](P106)即从个人君 主制到民族君主国，从城市市民社会到近代市民社会，并在宪政历史过程中，形成国家和市 民社会的分离与对立。[9]这样，属于欧洲旧社会的一切因素和特点就转化为两大事实：自 由探索和中央集权。“一个表示精神领域里推翻了绝对?Γ硪桓鋈词蔷匀υ谑浪咨?nbsp;会中的胜利。”[1](P203)然而，这种中央集权的胜利是比较脆弱的，因为一旦以新兴资产 阶 级为主角的、日益自由化的近代市民社会，发觉王国悖离公共秩序、普遍公道和共同利益 护卫的承诺，就会起来反抗甚至摧毁它，何况王权集权化进程是与市民社会自由追求进程相 伴的。因此，就展开了两个取向共生共进的历史运动，即一个是市民社会力图使国家权力复 归其公共权力的本来面目，一个是面对公共权力的滥用和扩张而维护和保障其自由权利。正 是 在这种权力与权利的界分与冲突中，确立了近代法治精神与原则。
(一)人民主权对公共权力的契约性复归和统治合法性的确立。在西欧的政治传统结构中， 议会与王权占据十分重要的地位。但是，议会总体上仍是受控于王权的，尤其是在16—17世 纪的专制主义时代。然而，从12世纪起，就已经有“对于践踏法律的人，法律应当拿起武器 反对他，对于努力使公共权力形同虚设的人，公共权力将狂猛地反对他”的理论主张。[10] (P343)在等级会议不断制度化并向议会转化的过程中，“等级之间及等级与王权的竞争鼓励 人们制定一种更为明确、更为公开的法律，以此规定各个等级的权利和义务。对各方来说， 日益重要的是确认王室权威终止的领域及超政治的基本法开始发挥约束力的领域。如果国家 尚无规定这些限定，各方应制定一个社会契约，用以确定全国性政府的结构及其限度。”[1 ](P153)随着近代商品经济的迅速发展，市民社会力量日益增长，新贵族和市民阶级演变为 新兴资产阶级并成为议会的主角，他们通过持续的议会斗争来争取其自由民主权利，最终在 启蒙运动的推动下，爆发了开启新纪元的资产阶级市民社会革命。这样，在民主契约的价值 原则下确立了人民主权，使国家权力在形式上恢复其公共属性，并服从和服务?谑忻裆缁岬?nbsp;私人利益和私人权利的需要，国家权力合法性也由上帝神谕而移至民众手中，这就“结束了 人类分成统治者和被统治者是由神注定的这种观念。人们不再认为政治高于人民，也不再认 为人民在政府之下”，而把参与政治“看作是自己固有的权利”。[12](P322)而代表市民社 会要求的议会，则“从主要为发现法律而存在的机构发展为创制法律的机构，”[13](P236) 而 且，“人民应受法律的统治;判决只有凭借对滥用权力负有责任的这样一些法律来实施， 在此，这些被进一步解释成，一切涉及到这个国家所有自由人们的生活、自由和财产的诉讼 ，均应以该国家的法律为依据;议会不应该干涉正常的行政管理或是法律的执行，因为法律 只是权力的原则部分，正如以往的议会一样，议会的职能是规定人民的自由以反对政府的专 断。”[13](P253)因此，这就要求国家权力服从法律，依法行事，以确保其来源和运行的合 法性，使“国王和人民都受为人所知的法律的管制。”[14](P30)这样，法律就由上帝理性 转化为对自由、平等、人权和正义的追求，并具有了普遍有效性，法的统治、法律至上的治 国精神与原则也就得以逐步确立。
(二)市民社会权利主张、公权力分立制约对良法之治的诉求。恢复公权力的本来面目，只 是市民社会要求国家权力服从服务于市民社会权利的基础和前提，它只解决了公权力的性质 问题。要有效控制权力的扩张性和腐化性，还必须以社会权利对公权力的范围进行厘定，并 对公权力进行分立和规制。因此，近代西欧议会斗争与革命的另一向度，则是市民社会的多 元权利主张、保障和公权力的分立制约。早在15世纪的文艺复兴城市，人们就已经能够通过 教堂、市政厅及集市广场等建筑布局，“分辨出司法行政权、宗教和经济权的存在”。[15] (P2)随着城市和商业的进一步发展，新贵族和市民阶级逐渐成为议会中举足轻重的力量，他 们“在保持和获得其摆脱君主及其官僚助手的独立性方面的成功”，对法律秩序的问世具有 “决定性意义”。[11](P63)在议会与王权的斗争中，他们主张和捍卫其自由及财产权利。 尤其在英国，“每当问题涉及捍卫私人权益、家庭或公民的利益时，也就是说个人的自由权 时，下议院就坚韧不拔地去完成职责，从而建立起许多构成英国宪法基础的原则。”(注：下议院从产生时起，就以中小贵族和市民为主体，后来逐渐为新兴资产阶级所控制，??nbsp;为近代市民社会权利和利益要求的代表。参见[1](P206)。)1610 年下议院著名的请愿就郑重宣称：在英国臣民的所有传统权利中，“没有一项权利比这项权 利赋予他们更宝贵及更有价值的东西，[即]以确定无疑的法律统治为指南，并由被其支配、 而不是受那种不确定的、专断的统治形式支配。因为，前者给予下议院领袖及其议员们以本 该 属于他们的权利。……正是从这一根据中产生了这个王国的人民无可置疑的权利，除了由 这个国家的普通法或是议员们共同投票赞成的规章规定的惩罚之外，他们不受任何扩大到他 们的生活、他们的土地、他们的身体或他们的财产上的其他任何惩罚。”[13](P249)同时， 律师与新兴资产阶级结盟，开始对英国法律意识形态加以改造，“其目的是在于剥夺君主特 权、限制政府职权使之充当经济自由和政治自由的保护者”。[16](P249)以维护市民社会自 由自主权利，并置国家权力于市民社会权利之下。随之而来的，受洛克、孟德斯鸠、卢梭、 潘恩等人思想理论所鼓舞的17—18世纪英美法资产阶级市民社会革命，确立了议会主权地位 ，颁布了一系列重要的权利法案(注：西方史家指出，英国光荣革命“维护了议会政府的原则，维?ち朔ㄖ危酥廖ち朔炊?nbsp;暴政的造反权利”。[7](230)它成为了资产阶级市民社会革命中权利要求和权利斗争的先锋 与布道者。)，并进一步在使所有世俗权力当局服从人民意志之后，又 在人民意志周围设下一些限制，使议会立法权力旨在“颁布法律和确定规则，作为保护社会 全体成员财产的壁垒，以便节制权力与缓和对这个社会的每一个阶层和每一位成员的统治” 。[13](P269、256)以防止议会与国王一样专断，保障自由和权利，并为自由起见，要求“ 政府大可放下一切职能，只须保留国防，维护国内外交通体系和维护治安等功能就够了。” [16](P256)从而使“国家向它的具有完全不同私人利益的公民提供追求框架”。[17](P96) 并开始缓慢和稳定地传播。孟德斯鸠继承了前人的分权思想，建构了“要防止滥用权力，就 必须以权力约束权力”的完整的三权分立与制衡理论。[18](P154)这一理论在美国革命进程 中付诸实践并获得了进一步发展。立法机构受到司法审查的限制，从而使法院成为一道通不 过的防波堤，“防止立法机关或行政机关的任何揽权行为对于任何宪法中由权利宣言规定了 的权利的侵犯，它们会自然而然地加以抵抗”。[13](P287)受启蒙思想家的分权学说及英美 革命的影响，法、德等大陆国家在经过议会斗争和革命后，也相继建立起权力分立的政治体 制，并倡导“法治”或力图建立“法治国家”。虽然受卢梭“人民主权”思想和法、德社会 状况及历史传统的影响，其行政权力的地位十分突出甚至有扩张之势，但应运而生的行政法 院，对制约行政权力和保护公民权利则产生了重要作用。以至一些西方学者不无夸张地指出 ，“它现在给予公民的保护，使他不受行政当局酌情裁量行为的侵犯，其保护之周到，比当 代英 国所能做到的更有过之而无不及”。[13](P304)这样，通过议会斗争及资产阶级革命中的市 民社会权利主张、保障和对公权力的分立制约，使公权力服从服务于市民社会权利的要求， 并只能在必要的、为权利实现所需要的、十分有限的范围内行使。从而以市民社会权利来勘 定、制约国家权力，以权力分立原则制衡国家权力，进而确保市民社会权利免受国家权力的 肆意侵犯，保障多元广泛的市民社会权利和自由。这一进程始终以且只能以对宪法和法律的 诉求而获得制度化、规范化和现实保障的，“正是法律的普遍性确立了公民在形式上的平等 ，从而保护他们使其免受政府的任意监护之害。为了确?F毡樾裕姓匦胗肓⒎ㄏ喾掷耄?nbsp;而为了确保一致性，审判必然与行政相分离。实际上，这两个分离恰恰是法治理想的核心。 由于它们，法律制度应该成为社会组织的平衡器”，[11](P47)同时，以分权为基础的宪法 制度有一个前提，即对“真正意义上的法律”和“立法机关颁布的、并非普遍性规则的东西 ”加以明确区分，[13](P289)从而要求普遍有效性的良法之治，诚如哈林顿所言，一个市民 社会得以在共同权利或共同利益基础上建立和维持的方式，是法治而非人治(注：参见[英]詹姆士·哈林顿：《大洋国》，何新译，商务印书馆1996年版，第6页。另见[1 3](P244))。
(三)市民社会权利保护与法律程序的理性化。有西方学者指出，欧洲人的习惯两次演化为 理 性的法律制度——罗马法和普通法。[19](绪论P1)虽然有柯克关于英国“老田生新谷”和狄 德罗关于法国“旧偶像倒塌”的法律发展隐喻，[16](P262-263)但是，他们忽略了英法法律 发展都离不开资产阶级市民社会历史演进这一极为重要的历史事实。而中世纪后期开始的市 民社会自由化和权利保护运动，则有力地推进了西方法律程序的理性化。在英国，虽然有强 大的中央集权，但地方法院曾掌握在领主手中，它们无力解决镇压叛乱、执行判决甚至土地 所有权纠纷，诉讼程序和证据法也是简朴而非理性的，于是“人们把获得强有力和迅速的救 济希望寄托于皇室法院”[20](P243)，这就促进了程序优先于权利的令状制度和统一的普通 法的形成。渐渐地，“在同专制王权的斗争中，普通法成为议会政党手中的强大武器，因为 普通法在长期的历史发展中，形成了某种韧性，它的繁琐的和形式主义的技术，使得它能够 顽强地抵制住来自上级的进攻。自那时起，英国人便把普通法看作基本自由的保障，用它保 护公民的权利，对抗专制权力的肆虐”。[21](P355)普通法遂成为理性的体现，并需保持其 连续性(注：英国御座法院首席法官柯克曾撰著《英国法总论》(1628—1641)，力图使普通法现代化 并适应16—17世纪英国的社会生活，倡导议会和普通法至上，并强调法律的生命在于理性。 普通法是理性的体现，它应不断改变但又要保持其连续性。参见沈宗灵：《比较法研究》， 北京大学出版社1998年版，第216—217页。)。而衡平法最初是基于弥补普通法的机械令状制而出现的，同时也是“从神明裁判 向具有理性的人的裁判进行转变的结果”。[19](绪论P6)但衡平法院随后却发展成了王室特 权法院，遂与普通法院发生冲突。普通法对衡平法的胜利，在一定意义上乃是权利对权力的 胜利。另一方面，商人曾支持用王室权力创设特别法庭，来将基于民法的理性化法规推行于 经商和海运，以至“都铎王朝制度曾被用作资产阶级打退封建势力顽抗的铁锤，但契约性经 济关系的广泛扩展，以及产权关系在宗教改革的解决中获得的保护，意味着1600年以后已不 再需要都铎式制度了”。[16](P256)于是普通法律师与商人联盟展开了限制王权特权，保护 贸易、财产及自由权利的司法改革斗争，并发动了一场不仅反对高级调查团和星室法院，而 且也反?云胀ǚㄍブ庖磺兴痉ɑ沟脑硕计胀ǚǚㄍビ腥ㄖ浦菇袒岷吞厝ǚㄍサ乃?nbsp;讼程序，并随即使君权法庭被取消。这样，“建立新刑事诉讼程序的道路打通了，民众对起 诉和定罪过程的监督因此可以成为制度，作证方式也将更合理化。确立大陪审团制度、重申 小陪审团的独立性、严格尊重与证人对质的权利，这些乃是三项重要改革”。同时，“传闻 证据否定法”作为一项制度也“成为了一种新的、合理的法庭诉讼程序基础”。[16](P256 —257、260)这些新的、合理化的诉讼程序不仅能有效地限制封建权力和保障社会权利，而 且也为市民社会权利之间的平等保护、法律的公平适用提供了必要和可能。1688年光荣革命 后，英国对其法律又进行了重大改革，私法得到快速发展，种种诉讼程序得到革新、重申和 保护。尽管还存在着中世纪的传统遗迹，但是，它已成为名副其实的资本主义法律，满足了 当时市民社会权利平等保护和社会安全与秩序对法律程序理性化的需要。
在大陆国家，法律程序的理性化则是与罗马法的复兴紧密联系在一起的。而罗马法复
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