您正在看的行政法论文是:行政诉讼中的规范冲突与出路。

　　「内容提要」行政规范冲突是指不同的行政规范文件中行政规范相互矛盾，相互抵触，相互排斥。在我们这样一个多元法域的国家，研究和探讨行政诉讼中的规范冲突与出路问题，不仅是一个重大的理论课题，同时又是一个紧迫的现实问题。本文结合司法实践，从行政诉讼中的规范冲突内涵入手，通过对行政诉讼中的规范冲突进行分析、对规范冲突适用规则进行探讨，最后找出应对的措施，以求得人民法院在具体审判行政案件时的程序性操作和实体性适用法律尽量和谐统一。

　　「关键词」行政诉讼 规范冲突 适用原则 出路选择

　　一、引言

　　近年来，象合宪审查以及具体诉讼与宪法法律的冲突、地方性法规与法律规范冲突带来行政诉讼中的规范冲突尴尬已见睹报端，比如2005年7月媒体广泛报道的黑龙江省“恢复强制婚检”的事件[1]，2001年某乡镇党委、政府任意免除村委会主任职务[2]、村民行使自治权利受到行政处罚、乡镇政府监督村民自治权利引起的行政诉讼[3]案件;还有象某法院宣布地方性法规无效案带来的震荡，如2003年底被媒体大炒的河南省洛阳市中级人民法院宣布地方性法规无效案[4] ，甘肃省某法院废了省人大法规，引起轩然大波的行政案件[5]等等。上述几例行政诉讼案件，只是不计其数行政讼案之沧海一粟，并业经论证，不再赘述，本文需要论述的是如何解决行政诉讼中的规范冲突带来的行政诉讼尴尬和出路选择。

　　近年来，随着我国各种法律、法规、规章的增多,各个不同层级、法域、部门之间的法律冲突已越来越难以调和，钻法律“空子”打官司，擦“边球”现象也时有报到。而人民法院“在审判案件中解决法律规范之间的冲突，乃是审判系法官行使判断权的属性的必然要求”。“在审判案件中认定或者宣布下位法与上位法相抵触，通常都不是出于法官的偏好，而是维护整体法律秩序的价值的无奈之举。”[6]人民法院在裁判行政案件时，对于发生冲突的法律规范是直接认定和选择适用，还是只能送请有权机关裁决，我国《立法法》已给出答案，2004年最高法院下发的法[2004]96号《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(以下简称《纪要》)也进行一步明确具体。但是，由于法律文字本身的模糊性和立法者的局限性，“无论立法者多么高明，规章条文也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体案件。”[7] 在这种程序性操作和实体性适用法律不统一的情况下，由于各地情况不一,再加上认识上的不一致，导致各地法院大都制定了行政诉讼案件操作规范和立案规范，这样引起的后果就不言而喻。因此，在我们这样一个多元法域的国家，研究和探讨行政诉讼中的规范冲突与出路问题，不仅是一个重大的理论课题，同时又是一个紧迫的现实问题。本文结合司法实践，从行政诉讼中的规范冲突内涵和技术性规定入手，通过对行政诉讼中的规范冲突及其原因进行分析、对适用规则进行探讨，最后找出应对的措施，以求得人民法院在具体审判行政案件时的程序性操作和实体性适用法律尽量和谐统一，旨在抛砖引玉。

　　二、行政诉讼中的规范内涵概述

　　行政诉讼是法院应公民法人或其他组织的请求，通过法定程序审查具体行政行为的合法性，从而解决一定范围内行政争议的活动。行政诉讼的目的在于保护公民、法人和其他组织的合法权益。它具有司法性、诉讼主体恒定和司法权对行政权进行控制等特征。而规范的定义从字义上来解释，是指约定俗成或明文规定的标准。由于我国行政法规和规章以外的普遍性规则尚未形成一个为理论和实务所普遍接受的名称，仍旧处于一种非模式化状态。这既给理论研究和司法实践带来了困难，也有碍于人们之间的沟通和交流。基于这些规则的特性，并考虑到名称的简洁性和方便性，我们将其称为行政规范。广义的行政规范包括宪法中有关行政法的内容;而狭义的行政规范是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称。从以上概念看出，行政规范是一种普遍性行为规则，只不过是一种非强制性行为规则。因此，它既有别于行政法规和规章，又不同于通说中的具体行政行为。

　　行政规范从制定主体上看，有权制定行政规范的主体只能是国家权力机关和行政机关以及被授权组织。从行政规范的制定程序来看，行政规范必须依据一定的程序来制定。只有这样，才能保证其规范性调整具有严肃性、权威性和稳定性。从行政规范的形式上看，行政规范是有关决定、命令、指示、行政措施等的总称。而对行政规范的具体形式，《国家行政机关公文处理办法》第2章作了详细规定，即：命令(令)、决定、指示、公告(通告)、通知、通报、报告、请示、批复、函、会议纪要等。并且，其中的每一种行政规范都具有规范的体式。

　　行政诉讼规范除我国行政诉讼法外，泛指最高人民法院和各级法院依据行政诉讼法规定制定和发布的行政诉讼规范性文件，包括解释、批复、答复、通知、复函、函、纪要等;我国行政诉讼法对行政诉讼规范的产生、效力及其适用都有较为明确和祥细的规定，这些规定散见于“意见”、“解释”、“解答”、“规定”、“决定”、“办法”等，比较集中的表现在最高人民法院和各级法院的各种行政诉讼的解释和规定之中。

　　而行政诉讼中的规范，即行政机关制定的除法律和行政法规以及规章以外的规范性文件，可以分为创制性规范、解释性规范和指导性规范三类。其中，创制性规范又可以分为依职权的创制性规范和依授权的创制性规范;解释性规范可以分为法定解释性规范和自主解释性规范[8].行政诉讼中的规范对于我国人民法院审理行政案件起着重要的作用。自我国行政诉讼法颁布以来，行政法学的理论界和实践界围绕着行政诉讼中的规范适用和冲突问题展开的研究和讨论，主要集中在如何参照规章的问题及如何对待规章以下行政规范冲突的问题。比如行政诉讼中的规范是不是法源，能否作为具体行政行为和司法裁判的依据，行政诉讼中规范发生冲突了，人民法院如何应对?这不仅关系着行政诉讼中规范的准确定位和科学操作，还直接影响着行政审判的正确适用法律，更关乎着行政与司法的关系问题，影响着和谐社会的构建和实现。

　　三、行政诉讼中的规范冲突

　　行政规范冲突是指不同的行政规范文件中行政规范相互矛盾，相互抵触，相互排斥。而行政诉讼中的规范冲突，是指人民法院在审判行政案件的过程中，发现对同一法律事实有两个或两个以上行政规范作出了不相同的规定，法院适用不同的行政规范就会产生不同的裁判结果的现象。从我国目前行政诉讼中的规范冲突现状来看，行政规范的冲突大体有下述几种情况：

　　1、层级行政诉讼中的规范冲突。层级行政诉讼中的规范冲突是指因各种不同效力等级的行政诉讼中的行政规范在具体适用时引起的冲突。不同行政诉讼中的规范效力层级的规范冲突包括两个方面：其一、行政规范冲突，主要包括：①行政规范决定与行政命令(令)的冲突;②行政命令(令)与行政决定的冲突;③行政决定与行政指示的冲突;④行政指示与行政公告(通告)的冲突;⑤行政公告(通告)与行政通知、通报的冲突;⑥行政通知、通报与行政批复、函的冲突;⑦行政批复、函与会议纪要的冲突等。其二、行政诉讼规范冲突，主要包括：①行政诉讼法律与司法解释的冲突;②联合解释，非司法机关成与司法解释的冲突;③司法解释与实施细则的冲突;④实施细则、规定与批复、答复的冲突;⑤批复、答复与通知、复函的冲突;⑥通知、复函与会议纪要的冲突;⑦上级会议纪要与下级会议纪要的冲突;⑧上级法院制定的行政诉讼规范与下级法院制定的行政诉讼规范的冲突;⑨会议纪要与各级法院办案规范的冲突;等等。

　　2、同级行政诉讼中的规范冲突。同级行政诉讼中的规范冲突是指解决效力层级相同的行政诉讼中的规范冲突。不同部门、不同地区行政诉讼中的规范冲突包括：①行政机关规章之间的冲突;②各地方国家权力机关制定的命令(令)、决定、指示、公告(通告)、通知、通报、报告、请示、批复、函、会议纪要之间的冲突;③各地方人民政府出台的规范性行政规范文件之间的冲突;④各民族自治地方自治条例实施细则、单行条例实施细则之间的冲突;⑤最高法院自己讨论通过的各种“意见”、“解释”、“解答”、“规定”、“决定”、“办法”之间的冲突;⑥各级人民法院或专门人民法院之间制定发布的为数重多的各类行政诉讼规范性文件的冲突。

　　3、时际和区域行政诉讼中的规范冲突。时际行政诉讼中的规范冲突是指行政诉讼中新的行政规范与旧的行政规范不一致而引起的冲突。区域行政诉讼中的规范冲突是指在我国国内同一法域内不同地区的行政诉讼中行政规范之间的冲突。不同时期和不同区域行政诉讼中的规范冲突主要包括：①时际冲突，即新的行政规范与旧的行政规范的冲突;最高法院不同时期制定的各种“意见”、“解释”、“解答”、“规定”、“决定”、“办法”之间的冲突;②区域冲突，即同一法域内不同地区的行政诉讼中的规范冲突;也就是各地方性法规、地方规章、自治条例和单行条例以及行政规范之间的不协调和冲突。③部门行政诉讼中的规范文件与地方行政规范文件的行政规范冲突。包括部门规章与地方性法规的冲突;部门规章与地方规章的冲突;各地法院行政诉讼规范与当地行政规范的冲突等等。

　　4、区际和其它行政诉讼中的法律规范冲突。①区际冲突，即内地与港、澳、台之间以及港、澳、台相互之间的行政法律规范冲突;②涉外冲突，即国内行政法律规范与国际行政法律规范的冲突;③解释冲突，即司法解释与法律、法规、条例、行政规范的冲突;④特别冲突，即特别行政诉讼中的行政法律规范与普通行政法律规范之间的冲突;⑤其它行政诉讼中的行政规范的冲突，比如前面提到的象涉及乡镇党委、政府任意免除村委会主任职务的争议诉讼、涉及村民行使自治权利受到行政处罚的行政诉讼、涉及乡镇政府监督村民自治权利的行政诉讼等等，有的法院列入受案范围，有的法院认为不应受理，导致行政诉讼中立案范围上的冲突。

　　四、行政诉讼中的规范冲突形成原因分析

　　行政诉讼中的规范冲突是任何一个法律制度发展到一定阶段和程度的必然产物。由于我国立法和法律解释主体的广泛性、立法和行政以及司法职权的多层次性、法律关系主体的流动性，特别是各地区的差异性等各种因素，导致我国行政法律规范冲突的原因是多方面的，产生原因主要有以下几个方面：

　　1、部门或地方利益驱动影响引起的混乱性，导致行政诉讼中的规范明显失衡。依据宪法和《立法法》的规定，全国人大及其常委会有权制定法律、国务院有权制定行政法规，其它下位法为执行上位法在不同上位法相抵触的情况下可以作出具体规定。如果严格按照《立法法》的规定运作，自然不会出现法律规范和行政规范之间的冲突现象。问题在于：在中央和地方存在分权背景下，立法和制定行政规范的实质在于分配国家的利益资源，有些地方的当权者为了使地方在相应的行政规范中扩大自己的权力以获取更多的利益，政府部门就有可能把本部门的利益纳入规范当中予以保障。如果下位行政规范在制定时把利益向部门或者地方倾斜，必然在整体上破坏上位法建立的平衡，从而与上位法发生抵触[9].在这种部门和地方利益驱动影响下，有的部门和地方自立章法和规范，从而加剧了法律规范与行政规范的冲突。

　　2.现有预防性制度本身的局限性，导致监督措施形同虚设。我国《立法法》虽然为防止下位法和上位法相冲突在制度层面上作过一些安排。比如备案审查制度。《立法法》第89条具体规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内依照规定报有关机关备案。其备案的目的是为了对相关立法进行正当性审查。通过审查，备案机关发现下位法有违反上位法规定等情形时，可以依照法定的权限予以改变或者撤销。但问题是，由于享有立法监督权的主体不会因监督不作为而承担责任，致使实践中“‘备而不审'现象之普遍”[10].同时，由于法律规范制定主体不会因立法不具有正当性而受到追究，从而“使中国的立法工作成为随便怎么做、做好做坏都无所谓的一项不存在责任、不需要