您正在看的行政法论文是:加强对行政自由裁量权的司法审查。 　不正当的考虑指的是，行政主体在作出具体行政行为的过程中，遗漏了应当考虑的事项或者考虑了不应当考虑的事项。

　　1、遗漏了应当考虑的事项

　　应当考虑的事项一般包括以下两个层次：第一，法律明确规定的情况。比如，在决定是否对违反治安行政管理的行为免于处罚时，必须要考虑该行为是否属于《治安管理处罚条例》第十六条设定的下列三种情况之一，即是否情节特别轻微、主动承认错误及时改正或者由于他人胁迫或诱骗。第二，法律没有明确规定，但是结合该法的其他条文，可以推导出应当考虑的事项。水法第二十七条规定：“禁止围垦河流，确需围垦的，必须经过科学论证，并经省级以上人民政府批准。”这里对于围垦河流申请的批准当中应当考虑的事项并未明确规定，但是从总则当中可以发现是否有利于开发、利用、保护、管理水资源和防止水害、改善生态环境都是应当考虑的事项。行政机关如果在作出行政决定时遗漏了以上二个层次的事项，就必然会出现较为严重的不公正结果。

　　2、考虑了不应当考虑的事项

　　不应考虑的事项指的是，没有任何依据能够表明，该事项与行政决定的各环节或要素之间存在某种合理的关联性，以致于任何具有一般理智的人都不会认为该事项可以被纳入考虑的范围。比如，申请公务员考试者头发的颜色[30]就明显不属于应当考虑的事项。如果行政官员可以“随便以自己头脑里想象的任何理由或目的行事”[31]，在作出决定时将不应当考虑的事项作为依据，则行政自由裁量权的行使也就失去了最起码的合理性。

　　(四)法律适用不当

　　法律适用不当指的是，行政机关在法律适用尺度上所呈现出的不公正状态。包括如下两种情况：

　　第一，不合理的解释。比如，按照有关工商行政管理法规，工商部门对于个体户无照经营的行为应当予以取缔，在一起案件中，工商部门将取缔行为解释为可以采取使个体户经营行为不能继续经营的任何行为，并根据这种理解将个体户用来经营的房屋予以拆除。

　　第二，反复无常。指的是行政机关没有合法的理由，先后就同一事实作出数个不同的行政决定。这种情况下，将数个行政决定单个看，或许都符合合理性的要求，但由于这种变更本身没有合法理由，从而使最后的行政行为也失去了起码的合理性。比如，税务部门对某违法个体户罚款100元或300元均属于合理范畴，但是，税务机关先作出罚款100元决定后，没有任何理由又变成了300元。这种无端的变更就使300元的罚款决定成为一个严重不合理的决定。

　　实践中，有些行政机关对反复无常指控提出的最常见的抗辩理由是纠正错误，两者如何区别?笔者认为，最大的区别就是先前作出的行政行为是否合法。先前的行政行为不违反法律的强行性规定的就是反复无常;而违反法律强行性规定的则为纠正错误。比如，行政机关先许可相对人从事烟草经营，待其投入运营后，又以市场饱和为由撤回许可就属于反复无常，而如果行政机关许可相对人设卡收费，由于乱收费本身就为法律所禁止，所以行政机关收回许可就是纠正错误。当然，在纠正错误的情况下，有时要考虑相对人是否为善意及行政机关是否有过错，以决定是否要对受损害的相对人负赔偿责任。

　　(五)不当的不作为

　　不当的不作为指的是，在负有某种法定职责的行政机关可以根据实际需要，决定是否作出某种行政行为的情况下，如果在某种特定情况出现时，按照合理性原则的要求，该行政机关应当作出某种行政行为而没有作出。比如，正在遭受哄抢的瓜农向公安机关求援，而值班人员却武断地认为等赶到那里，人已跑光，故没有必要提供保护。至于不作为的不当性之判断标准的问题，这里就没有必要深入探讨，我们首先要把握如下两个标准，一是要以基本合理原则为依据;二是借鉴前述作为不当性的有关标准。

　　(六)程序不当

　　程序不当在作出行政行为的时间和方式上的表现最为突出。分别为不合理的期限和迟延及不正当的方式。

　　1、不合理的期限和迟延

　　不合理的期限指的是，在约束相对人的程序中，为相对人设定苛刻的期限。比如，限期相对人在1天内拆除违法建筑。

　　不合理的迟延指的是，法律对某种行政行为没有规定明确期限，而行政机关在明显超出“合理期限”的时间内无正当理由拖延不决。很多情况下，迟延会产生与剥夺权利相同的效果，使相对人的合法权益及期待利益缩水或丧失，故有人说：迟来的正义就等于非正义，所以将不合理的迟延纳入司法审查的范围就是很必要的。不合理的迟延主要发生在依申请的行政行为程序中。

　　2、不适当的方式

　　不适当的方式可以分成两种情形，一是行政机关采取的措施无助于达成执法目的。比如，尽管在作出行政处罚前，按照法律的规定，应当事人要求安排了听证会，但却不允许当事人发表意见。二是虽然能够达成执法目的但使得相对人的权利受到了过分的损害。比如原告的小四轮拖拉机未交纳养路费，被告交通部门依法可以扣押，但被告执法时不理会原告提出的将生猪送到目的地再扣车的请求，强行将两轮拖斗卸下后驾主车离去，致使车上15头生猪受到长时间挤压、暴晒而死亡[32]。这里应当指出的是，如果被告采取的方式适当，即便给原告造成较大损害，裁量行为的合法性仍应维持。比如，原告汽车被撞变形后被夹在车里，生死未卜，警察在采用其他方式均未奏效情况下，为了救人，采用气焊切割方法并采取防范措施，但仍造成轿车失火，造成很大损失，法院仍判决确认警察的裁量行为合法[33]。

　　上述司法审查的原则和标准两者之间的关系为，原则是标准的基础，标准是原则的具体表现形式，因此，对裁量行为的司法审查中应将两者结合适用。在司法审查中，法官首先应当求助于具体的标准，但是列举的标准无论怎样力求全面，甚至在逻辑上是周延的，仍难免有疏漏，因为生活永远是复杂多变的。如果在司法审查中遇到某种找不到合适的标准但又明显与内心的公正相冲突的情况时，应当允许法官如同在私法领域适用平等原则(利益衡量)那样直接借助基本合理原则来对被诉行政行为进行衡量。

　　四、审查裁量行为的其他条件

　　原则和标准为法院审查裁量行为提供了重要指南，但仅有指南是不够的。不做任何物质上的准备就想穿越茫茫的原始森林，如果没有奇迹发生，我们就只能说这是幻想。同样，要想有效地开展司法审查，就必须做一些准备，创造必要的条件。笔者认为，从我国的情况来看，以下三个条件是当前要着意强调的。

　　(一)行政行为说明理由义务

　　如果行政机关作出裁量行为而不说明理由，一方面会给相对人行使诉权将造成障碍，另一方面法院的审查也将变得更加困难，因为人们难以探知裁量行为作出时的理由。巧妇难为无米之炊，法官不知道裁量行为的理由，就无法对其合理性作出判断，司法审查的效果可想而知。因此，行政行为说明理由制度的设立是审查裁量行为的一个重要条件。

　　从国外的情况看，设立这一制度的初衷，很大程度上就是基于对裁量行为进行司法审查的需要。传统行政法理论基于公权力优越思想，并不要求行政机关在作出行政决定时必须说明理由，[34]这与当时法院放弃对裁量行为的司法审查的政策有着密切的关系。进入现代以来，行政自由裁量权无论在深度还是在广度上都在不断扩张，过去作为例外情形的自由裁量今日已经成为行政活动的常态了，这种情况下，各国法院纷纷突破传统，开始对裁量行为进行司法审查，与此相对应，很多国家的行政法(法律或者判例)都将行政行为说明理由设定为行政机关的义务[35]，学者称之为“行政法上之强制说明理由原则”[36]。而设立这一原则的重要理由之一就是为了提高法院对于行政机关行使裁量权进行司法审查的可能性。[37]我国法学界赞成这个原则，很多法官在认识上也是接受的，但是由于法律上没有提出明确的要求，在具体的案件中，这一原则给法官的帮助是很有限的。为了加强对裁量行为的司法审查，笔者建议，建议立法机关在制定行政程序法时，引入这一原则，将说明理由设定为行政机关的一项法定义务。

　　如果行政机关给出的理由非常笼统、抽象、没有具体内容，令人无法了解其确切含义，则其对于法院的审查而言没有什么实际意义，可见法律仅仅规定行政机关说明理由对于法院的司法审查是不够的，为了保证这一规定不流于形式，还应当对理由的内容、范围设定更为具体的要求，这在主要西方国家行政法学当中已成共识。美国联邦最高法院在1931年作出的判决中提到的一句话很有代表性：“理由叙述不能太过肤浅，若只是套用法条上的语句，未实质说明考虑因素，仍属违法”[38]。

　　理由的内容一般来说可以分成两部分，事实根据和法律依据。这很好理解，符合我们的分类习惯，法律对执法机关的要求主要就是从这两个方面着眼的，也就是我们通常所说的“以事实为根据，以法律为准绳。”既然法律是这样要求行政机关的，我们当然有理由要求行政机关把这两方面的理由告诉当事人。

　　所谓行政行为理由的范围，也就是应当说明到什么程度?笔者认为，权衡人民权利与行政效率，理由既不能过于笼统，又不应要求过于详细，只要能够在行政行为中体现出重要理由即可，次要理由可以忽略不计。[39]具体到裁量行为，行政机关必须要明确告知以下事项：(1)需要行使自由裁量权的情形。比如规划部门如果认为违法建设属于规划法上规定的“情节严重”情形，就应当告知当事人其违法建设已经达到情节严重的程度。(2)告知对于利害得失权衡的情形以及按照具体情况而衡量一切公共利益或私人利益时所考虑的因素。比如规划部门告知当事人其违法建设之所以达到严重程度，是因为其在城市规划的绿地上建筑房屋，严重损害了整体环境，或者其在规划的住宅区里建筑化工厂的厂房，威胁周边居民的身体健康等等。(3)告知该行政行为所依据的事实和证据。告知的程度依当事人是否对事实认定存在争议而定，如果当事人在行政程序中对行政机关认定的事实没有异议，则其在行政决定中仅告知其认定的事实即可，而不必再告知其所依据的证据和理由;如果当事人提出争议或者当事人在行政程序中没有机会提出争议，则行政机关必须就以上内容作出全面告知。(4)告知行政机关所依据的法律。需要注意，在法律条文具有很大裁量性时，行政机关仅仅告知法律条文是不够的，正如美国联邦最高法院一个判决所揭示的那样：行政机关在作出裁量行为时仅仅重复法律的词语是不够的，其必须对法律所规定的政策作出明确的解释[40]。行政机关在运用裁量性的法律条款，尤其是不确定概念和一般条款(比如法律总则部分规定基本原则)时，必须要根据具体情况作出合理解释，并将该解释告知当事人。

　　从国外情况看，说明理由的具体要求不一定非得要由法律明确规定，但一般来说，实行判例法的，一般以判例形式存在，至少最初是由判例提出标准，然后上升为法律规定;不实行判例法的，则往往由法律加以规定。笔者建议，考虑到我国不实行判例法的情况，行政行为说明理由的具体要求还是应当在统一制定的行政程序法当中体现出来，至少应当提出一些基本要求，将更为具体的问题留待行政解释和司法解释予以完善。

　　2、法官的解释法律之权

　　与审查对象的特性相适应,在诉裁量行为的案件中，仅仅依靠法律条文开展司法审查是远远不够的，其要求法官必须要创造性地认定事实、适用法律，而这就意味着法官必须要有充分的自由裁量权。比如，行政许可法规定，行政机关应当依申请或者依职权撤销违法的行政许可，但撤销将损害公共利益的除外，如果行政机关以损害公共利益为由拒绝利害关系人提出的撤销行政许可申请，引起诉讼，法官就必须要判断行政机关对公共利益作出的解释是否合理，公共利益是否会受到损害以及受到何种程度的损害。这一判断过程主要依靠法官的法律意识和经验，法律条文本身没有太大的助益。

　　与事实审查和法律审查的基本模式相适应，法官的自由裁量主要有两种形式，一是自由心证。行政机关在裁