您正在看的行政法论文是:传统的反垄断法不应调整我国的行政垄断。 法的行政机关(或包括其他国家机关)。

　　但因行政垄断所产生的社会关系则不同。行政垄断因为是政府或其所属部门所为，从表面上看，这一行为和经济垄断一样，都侵害了其他经营者的权利和消费者的权利，但是，因行政垄断是国家行政机关滥用了行政权，明显缺乏法律支持甚至公开违法，所以，这种行为还同时侵犯了宪法关系和行政法律关系，即行政机关的垄断行为侵犯的是经营者和消费者的利益，由此而产生的社会关系是行政机关和经营者及消费者之间的关系，也可以说行政垄断所侵害的社会关系是从事行政垄断的行政机关和社会公共利益之间的关系，同时侵害了宪法和法律所保护的竞争关系，其与经济垄断产生的社会关系有本质的区别。

　　制止经济垄断，调整经营者和经营者之间的竞争关系，保护经营者、消费者和社会公共利益，主要通过运用行政权或必要的司法权即可实现。但对行政权滥用的行政垄断，如再通过行政权来制止，则从理论上和实践上都无法实现。对行政权的制约必须通过行政权以外的权力或权利救济方式来实现。反垄断法规范为行政机关制止经济垄断提供了法律根据，被授权的行政机关应当也必须依法行使自己的这一职能，从这一角度讲，反垄断法具有约束行政机关的功能，而对因行政权产生的社会关系则不是传统的反垄断法调整的对象。反垄断法中的规制方法无法实现消除行政垄断、保护公平竞争的目标。

　　发达市场经济国家的反垄断立法之所以能有效发挥作用，主要依赖于各种比较科学的规制方式的设置。而这之中最典型也最重要的在于垄断控制制度的基本分野即结构主义垄断控制制度与行为主义的垄断控制制度的分野。结构主义与行为主义(所谓结构主义，是指重视对垄断结构状态的控制，立法中往往设有对某些垄断组织予以解散或分割的制裁措施;所谓行为主义，是指仅对市场支配和限制竞争行为进行法律控制，其制裁措施一般不包括分割企业的做法。 )之于反垄断法的全部意义在于，它们既是垄断控制制度的基本分类，又是对垄断控制制度规范特征和本质的集中描述。 但是，传统的反垄断立法中的规制方法，如停止违法行为的禁令、课以罚款金、没收违法所得和分割公司或民事责任和刑事责任等只是对一般经济垄断行为而设置，对中国存在的行政垄断，传统的反垄断法没有也不可能提出专门的规制方法。因为传统的反垄断法中的规制方法都是用来规制经济垄断行为，针对的对象是一般不具有国家强制力的经营者。行政垄断的主体是行使国家行政权的政府或其所属部门，这一主体的特殊性决定了传统的结构主义或行为主义方法都不可能在这一方面发挥作用。经济垄断通过运用公权力的方法可以得到有效遏制，而试图用规制一般市场主体的方法，对因公权力本身滥用形成的行政垄断进行规制，其结果必定是失败。

　　我国现行的《反不正当竞争法》在第三十条中规定了规制行政垄断的方法，即“政府及其所属部门……限定他人购买其指定的经营者、限制他人正当的经营活动或者限制商品在地区之间的正常流通，由上级机关责令改正;情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人给予行政处分”，这种规制方法采用的并非规制经济垄断的方法，而是宪法和行政法的方法。但由于执法体制和其他方面的原因，这种方法也未起到有效规制行政垄断的作用，行政垄断也愈演愈烈，从而使这一条款也成了一纸空文。因公权力滥用而形成的行政垄断，必须通过规制公权力的方式进行，传统的反垄断法对此不可能有所作为。传统的反垄断体制和程序无法制止行政垄断。科学合理的规制方式只有建立在科学的体制基础上才能发挥其作用，无论是反经济垄断还是反行政垄断皆无例外。

　　反垄断法的适用需要专门机关和反垄断法授权的其他机关和个人执行反垄断法，确定反垄断法的执行者是适用法律的关键。迄今为止，传统的反垄断法主要通过授权反垄断法律规范的机关执行。专门机关分为两种，一种是具有司法权限的行政机关，通常被称为准司法机关，另一种是纯粹的行政机关，不具有司法机关的性质。 此外，在启动反垄断的程序上包括行政机关适用的行政程序和诉诸于法院的诉讼程序两种。

　　通过行政机关对垄断案件处理是法律授权的行政机关根据反垄断法的规定对违法者进行制裁，如美国的联邦司法部和联邦贸易委员会，日本的公正交易委员会，法国的竞争审议委员会，英国的公平交易办公室和德国的卡特尔局等。这些专门的行政机关可以根据法律规定，对垄断行为独立地进行处罚。法院对行政机关的裁决只能从行政程序方面进行审查，而不能对裁决的实质内容进行调查或改变。所以，这种规制方式主要依赖行政系统的运作。我国的《反不正当竞争法》对不正当竞争行为和公用企业的垄断行为的规制就采取的是这一体制。美、日的反垄断法也主要是依赖行政体制进行运作，但与欧洲国家不同的是，美、日国家的行政机关具有较强的独立功能，有的学者称之为准司法行政机关。此外，美国的联邦司法部和联邦贸易委员会在规制垄断行为时贯彻了“司法中心主义”的精神，除在权限内对企业进行制裁外，还可以以原告身份向联邦法院起诉，由法院决定制裁的具体措施(如微软垄断案)。 而对违反反垄断法的企业及有关个人的刑事制裁和受害方提起的民事诉讼请求，悉由法院决定。

　　西方国家针对经济垄断而建立的上述反垄断体制确保了反垄断法的贯彻执行，起到了维护市场经济秩序，制止破坏有效竞争行为的目的。不论是由行政机关直接制裁，司法机关进行形式审查，还是由行政机关调查并提起诉讼，由司法机关进行裁决的体制，实践证明都符合各国的国情，实现了各自反垄断法的价值。

　　我国的情况则不同。由于我国的市场经济体制是从过去的计划经济体制演变而来的，从市场经济发展的阶段看，我国的市场经济尚处于发育初期，许多市场尚不健全，和外国相比较，我国企业的规模和市场控制能力普遍都十分有限。尽管现在市场中也出现了一些以垄断方式限制竞争的事例，但对市场竞争最具威胁的仍是政府行为的过度干预，包括以行政垄断的方式限制竞争。而传统的反垄断法建立的体制是针对一般企业的违法行为，是通过国家行政权和司法权对一个私权主体的违法行为进行规制，因而，尽管规制的体制有所不同，但通过公权力作用的发挥足以有效遏制这种行为。行政垄断的性质和特点决定了用传统的反垄断体制难以达到规制行政垄断、保护竞争的目的，而必须突破规制经济垄断的思路，建立专门的体制，规制行政垄断。

　　结　论

　　垄断之于市场经济的危害已经得到了世界各国普遍认同，反垄断是大势所趋，我国也不例外。但是作为由计划经济向市场经济转轨的国家，我国的垄断状况是极其特殊的，“在我国当前的市场垄断行为中，行政垄断无疑是首当其冲的。行政垄断不能根除，市场经济体制就无法建立，而且，经济发展到现阶段，也到了对行政垄断非根治不可的时候了。由于行政垄断的产生原因复杂，根治难度极大，至少在相当长的时期内，只有进行综合整治，才能奏效。因此，必须采取政治的、经济的和法律的手段。”

　　行政垄断的形成是导因于一种非理性的政府权力对经济生活的不当介入，它是国家统治经济的当然结果。行政垄断和经济垄断之根本区别就在于行为实施主体、途径及方式存在着质的差别，其较之于经济垄断危害更大也就在于它以强大的政治权力为后盾，因此，解决行政垄断问题首先要从政治解决入手。政治解决是一个老的更是一个非常复杂的问题，尤其对于中国这样一个有着较长封建历史、“官本位”思想顽固且计划经济模式长期存在的社会，转变思想意识，弥补机制漏洞非一朝一夕之事。

　　其实，如前所述，我国政府早已高度认识到行政垄断之于中国经济、社会的危害(其在十五大报告、国家领导人讲话及《宪法》《反不正当竞争法》等都有深刻体现)。故笔者认为，政治解决现阶段最重要的是保证政令畅通，加强层级管理，即保证执行的问题。而其中较为关键的是要建立一个独立的反垄断机构，赋予其责任和权力，维护其权威。“许多国家的经验表明，反垄断法本身不能创造一个公正和自由的交易市场环境，而必须借助于一个有效的反垄断执行机构，如美国设立联邦贸易委员会，日本设立公平交易委员会。如果没有一个明确的和高效的执法机构，反对滥用行政权力限制竞争行为的规定就不过是一纸空文。” 同时，还要进一步加大改革力度，进一步“转变政府职能，从微观经济领域全面撤退，以戒除政府及其行政机关直接间接做出与市场经济秩序相抵触的事” ——而这，绝不是传统的反垄断法运用经济调整方式能做到的。

　　关于经济解决，主要是进行财政制度的改革及严格贯彻执行，包括“分税制”“收支两条线”等财政制度，断绝行政垄断的利益驱动，使得实行行政垄断的行政机关无利可图。同时加强对行政机关及其人员财政的监督管理，防止行政机关利用行政垄断获得非法的经济利益。此外，

　　无论行政垄断的表现形式如何以及我们对其做如何的划分，地区垄断都是最主要的表现形式也是体现于其它表现形式的行政垄断方式。对于此，政府还要进一步加强宏观调控，运用经济职能，逐步缩小和消除地区间的经济差距，尽量改变经济结构不合理状况，改变为了保护地方、部门利益，政府或政府部门通过行政命令或制定地方政策等手段，保护本地的原材料、产成品，保护本地企业的生产经营和经济利益，最终形成地方封锁或部门封锁的状况。可见，传统的反垄断法调整经济性垄断的方式、机制，跟我国对于行政垄断的经济调整并非一码事，其并不能适应或者说完全适应我国反行政垄断的形势。

　　对于我国的行政垄断的调整，无论任何阶段，法律调整都是最直接也是最核心的手段。传统反垄断法中的规定虽然也有一定的适用性，但是综上所述，由于行政垄断的形成主要是源于体制上的原因，因此，制止行政垄断的任务并非反垄断法所能独立完成的，还要建立起一套包括公司法、税法、劳动法等法律在内的完善的市场经济法律制度，保障企业确实实现身份平等及机会公平。此外，要从法律层面进一步明确法律对行政垄断的界定，充分认识行政垄断的范围和多种表现形式。同时加强对行政系统的查处监督机制，尤其是系统外部监督机制，以减轻其本身内部利益关系的制约;在我国现行立法中“关于政府滥用行政权力限制竞争的最重要规定是《反不正当竞争法》第7条” 而对于监督检查和法律责任也主要规定于该法中的第3条和第30条，其它法律法规中虽然也有体现，但就整体来说，立法状况远不能符合我国反垄断的立法要求。因此应进一步加强立法，还要进一步完善行政诉讼和民事诉讼程序，对行政垄断的主体进行民事制裁和刑事制裁，在法律责任上加大对实施行政垄断行为的政府及部门负责人的惩处力度。笔者认为应赋予反垄断机构以准司法权，加大法律执行力度。

　　总之，行政垄断与其说是一种垄断，毋宁说是一个复杂的体制问题、思想观念问题和政府价值选择问题，从根本上讲，它和经济垄断没有必然的联系和共同的社会经济基础。主张用同一部法律或相同的法律手段来规制实质上并非同一法律问题的行政垄断和经济垄断的设想，只看到了它们危害的结果有相同的一面(实际中行政垄断的危害要远远大于经济垄断)，而忽视了它们之间的本质区别。所以，从这一角度讲，行政垄断不宜用规制经济垄断的传统的反垄断法来解决。我国的《反不正当竞争法》在规制行政垄断方面的失败已经表明我们必须重新建立规制行政垄断的方式和体制，而不是再沿着旧体制的框架寻找解决的途径。

　　但笔者要申明的是，我国未来的《反垄断法》应当是与世界其他国家的反垄断立法大致接轨的法律，其基本功能仍然是政府为维护自由公平的竞争秩序，保护消费者和经营者的合法权益的法律依据。尽管我们将来可以将行政垄断和经济垄断规定在同一部法律中，但也绝不可以用同一种手段来达到有效规制的目的。否则将政治问题用属于经济法的反垄断法来加以解决，这无益于我国法制的健康发展，无益于我国经济、社会的发展。

　　参考文献