您正在看的行政法论文是:对城市动拆迁中存在的问题以及法理分析与建议。 收拆迁，至少要经过这样几道程序：第一，需要用地的单位(公益性的)向政府主管部门提出申请，申请要论证其项目为什么属于公益性、公益目的、为公益目的为什么选择这个地块而不是别的地块、损害哪些居民或企业、单位的哪些利益、如何进行补偿等问题;第二，政府主管部门接受申请后，初步认为可行，则征求受损居民和企业的意见，召开听证会;第三，政府主管部门在汇总各方意见的基础上，报请政府首长(县长、区长、市长、省长等)做出决定，决定分两种情况，即批准申请和不批准申请 ，决定要送达有关当事人并予以公布;第四，利害关系人 及相关团体 如果不服政府决定，可以提起行政诉讼，寻求司法救济 ，由法院做出最后裁决，法院的终审判决是最后的决定，所有机关和人员都要无条件服从。

　　对于商业用途拆迁，主要是拆迁人与被拆迁人之间的民事关系，从法理上来说，拆迁人能否获得拆迁权取决于被拆迁人是否同意。但当个别人所有权的绝对行使，影响到其他人利益时，就应受到限制。所以，决定动迁与否就应引入民主程序。

　　3、城市动迁操作路径的分析。

　　根据城市动拆迁是公共利益还是商业利益的不同性质，我们也按照对比的方式对动拆迁的操作路径进行分析。

　　(1)动迁主体。对于为公共利益而进行的公用征收性质的动迁，显然，动迁主体是政府，动拆迁属于行政行为，动拆迁合同属于行政合同，一方主体是政府，另一方为被动迁居民或企业。当然政府可以授权有关组织进行，但其权利、义务都要归结于政府。对于商业性质的动迁，动迁主体是企业，动迁属于民事行为，动迁合同也属于民事合同。

　　(2)补偿原则和范围。这里仍然要区分两种性质的动迁，对于商业用途的动拆迁，属于市场交易行为，作为企业一方要获得土地使用权，当然要付出对价，对价的范围应由双方协商决定 ，但至少要包括被动迁人土地使用权的对价、被拆迁房屋的对价以及可期待利益的对价(主要是对企业或个体户来说的)。这里适用的原则是市场经济的对等、有偿原则。

　　对于公用征收动拆迁，适用的是补偿原则，属行政补偿的范围。我国《宪法》第10条第3款：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这是补偿原则的宪法依据。如前所述，房屋动拆迁是一种复合行为，一是拆除房屋，二获取房屋基地(使用权)，房屋拆迁不过是获取土地的手段。房屋拆迁补偿实际上涉及两部分：一是基地使用权补偿，这是房屋拆迁补偿的根本 ;二是房屋及其他附着物的补偿。对危棚简屋的旧区改造目的而进行公用征收行为，还要遵循行政给付(救助)原则，即如果被拆迁人非常贫困，给予被拆迁人的补偿还要多于被拆迁人的损失的利益 ，因改造的目的是基于保障该地区居民的居住安全和改善居住条件，否则就不能取得动迁公益性的合法性。

　　4、对强制拆迁以及裁决主体的分析。

　　在城市动拆迁中，拆迁人与被拆迁人达成协议，正常进行拆迁一般没什么问题。关键是如果被拆迁人拒绝拆迁或者始终不接受动迁条件，如何处理是动拆迁中的一个核心问题。就目前实际操作而言，是由拆迁人提请政府主管部门进行行政裁决，最后进行强制拆迁 。然而正是由于强制拆迁，诱发了许多恶性案件以及大规模进京上访，也使许多学者对房屋拆迁产生责难 。在此，我们从法理上对强制拆迁进行分析，这里仍然要区分公用征收动迁和商业用途动迁。商业用途拆迁是民事行为，拆迁合同是民事合同，要遵守契约自由原则，在此不作详细讨论。我们重点对公用征收动迁的强制拆迁依据进行分析。

　　根据前面的分析，公用征收动迁是基于公共利益，由政府与被动迁居民/企业达成拆迁补偿安置协议而进行的行政行为。这一协议属于行政合同，因为其行政性，在这种合同里，相对人的缔约自由权受到限制，即相对人不再具有是否缔约权、同谁缔约权，保留的是决定契约内容的权力。因此，在拆迁补偿协议中，被拆迁人不能拒绝签拆迁协议，也无权选择与政府以外的主体签拆迁协议，只有就补偿方式(房屋还是货币)、补偿的多少进行商谈。即使就补偿范围与补偿标准而言，政府仍然是占主动的，并不是说被拆迁人要价多少政府就应给予多少。反过来，政府制订补偿范围和补偿标准要合宪、合法、合理。如前所述，补偿范围至少要包括土地使用权、房屋及其他附着物，甚至包括间接损失和可期待利益 ，就补偿标准而言，对土地使用权的补偿要考虑级差地租、对房屋补偿要依照市场价值标准 。

　　然而，如果政府给出了上述的合理、公平的补偿，个别被拆迁当事人仍然不接受，政府是否可以强制被拆迁人缔约，即政府可否进行行政裁决?目前实践中是由政府进行裁决的，但从法理上说，政府不可以进行裁决，理由至少有以下几点：第一，从拆迁补偿属行政合同的性质来说，虽然具有行政性，但还是具有合同性，如果政府可以裁决政府自己提出的协议条款，就连相对人的决定契约内容的权利也剥夺了，等于全部剥夺了相对人的缔约自由权，那么拆迁协议在性质上就不再属于行政合同，与行政处罚几乎没有什么差别了，政府行为的合宪性和正义性也就丧失了;第二，从行政裁决的性质来说，它属于行政司法的内容，它裁决的纠纷的主体都是民事主体，不能对一方是政府机关的行政行为进行裁决，因此行政裁决不能裁决公用征收拆迁补偿纠纷;第三，从一般法理原则来说，在目前的拆迁裁决中，政府既是一方当事人，又做裁决人，即自己做自己的裁判，是不符合现代法治原则的。

　　那么，对这种情况如何解决?参照西方国家处理这类原则的办法，我们给出的路径是，由政府向法院提出起诉，由法院判决被拆迁人是否应该接受政府提出的补偿条件，政府和被拆迁人都可以提出上诉。如果最终法院判决“是”，司法裁定了被拆迁人与政府的拆迁安置协议，这是一份司法裁决，当事人必须予以执行。如果被拆迁人不执行法院判决，可以强制执行，亦即可以进行强制拆迁。

　　三、基层政府在维护动迁稳定工作中的思考与建议

　　在动迁中，政府扮演着最重要的角色，既是公权力的代表，承担动迁的管理、行政裁决职能;又是国有土地的所有人的代表，是动拆迁的一方当事人。同时，在维护社会稳定工作政府(包括街道、镇)又是责任人，由动迁引发的各种社会矛盾化解工作主要由政府(包括街镇)来承担，承受了巨大的压力。

　　根据上面的法理分析，如果能够区分不同动迁性质，建立合理的动迁法律，给被动迁人予以公平补偿，确立司法裁决原则 ，那么动迁引发的矛盾的，将大大减少，从而稳定工作的压力也将大大减轻。然而在目前动迁法律未能制定出来，相关动迁行政法规、规章不完善，司法仍未能树立公信力的情况下，政府(包括街镇)仍然承担着维护动迁稳定工作的巨大压力，因此本文拟就有限的范围内，就政府在动迁中的角色定位、职能行使以及街、镇的定位提出一些分析建议，或许能有益于动迁矛盾的化解。

　　1、从构建和谐社会的角度出发，政府制订完善的动迁政策。

　　由于我们的动迁工作还没有一部动迁法可以依据，动迁主要还是靠政府的政策来执行的。所以动迁政策的制订是否公平、合理，是从源头上预防动迁矛盾产生的关键。动迁政府的制订一定要从构建和谐社会的高度出发，能够平衡社会各方的利益，具体说来就是依据宪法原则，最大限度地保护公民的产权，能够在合乎法理原则的基础上制订补偿政策。

　　2、从严格依法行政的角度出发，在动迁操作中做到公开、公平、公正。

　　在进行动迁启动、方案的制定时，要依法进行举行意义的听证会，并探索创立听证结果可以诉讼的原则，加上一层司法的过滤和保护，避免动迁的随意性。在动迁过程中，要严格执行依法行政原则，依据法律精神和正义原则来开展工作，不能够依法对自己有利时就依法，无利时就规避或曲解法律。同时，在动迁时，应引入独立监督机构，有效监督整个动迁的操作过程，真正做到公开、公平、公正三原则。

　　3、从政府机构改革的角度出发，给街道办事处予以恰当的定位。

　　从目前社区管理、维护社会稳定的需要出发，街道办事处需要进行改革。关于街道办事处的改革思路，目前在大致有两种：一种是把区级政府与街道合并成形成一级政府。合并后仍然可以叫区级政府，但实际执行是现在街道的职能加上部分目前区级部门的职能 ，从面积上来说，比目前的区级政府辖域要小，比街道辖域要大。这种改革涉及法律的修改，机构的撤并，阻力较大，但目前在有的省市进行类似的试验的。再一种是还街道办事处以本来面目，只作为区政府在地区的派驻机构，不承担具体行政职能，主要负责地区居民信息反馈、为职能部门提供协助、代表区政府监督职能部门在地区履行职责。基本类以香港的区民政事务署。

　　在两种思路中，街道在维护稳定工作承担的责任是不一样的，在第一种思路中，街道(已变为区政府)承担全部责任;第二思路中，街道承担的矛盾信息的及时反馈，督促职能部门及时化解的职责。街道只有定位清晰了，才能在社会稳定工作充分发挥好职能。

　　4、从责权利相一致原则出发，给街道处理稳定工作事务的相应权力。

　　无论实行哪种模式的改革，在维护稳定工作中，都要实现街道的责、权、利相一致原则。如果要街道承担多大的责任，就要相应的赋予其多大的权力，并给予相应的财力保障(即“利”的问题)。就目前情况来说，要求街道做到守土有责，承担维护地区一方平安的职责，那么权、利上要相应一致，具体来说：(1)在权上，要给予街道对地区内对应设置部门的一定的指挥、协调权及考核权。因为维护地区稳定，需要各对应部门发挥作用，街道只有具有了指挥、协调权及考核权，才能及时调动各部门发挥职能作用，维护好动迁稳定。(2)在利上，切实落实费随事转的原则，提供专项经费给街道以相应的财力保障。现行财政体制下，街道可支配财力有限，而在维护社会稳定以及其他如小区创建、卫生整治、绿化建设等方面的投入很大，使街道财力捉襟见肘，因此需要设定专门经费，以保障社区稳定及社区管理的顺利实现。