您正在看的行政法论文是:作为行政诉讼“通道”的功能性概念——行政处分与具体行政。 为是否为法律行为，只以该行为是否直接发生法律效果，是否对行政相对的人的权利义务产生拘束(规制)为断，而不管该法律效果是依行政机关(行政主体)的意思表示，还是依法律规定而生。“客观意思说”扩张了行政法律行为的涵盖范围。与此相应，行政事实行为应该界定为对相对人不直接产生拘束(法律效果)的行为。

　　这个标准已使行政法上的法律行为与民事法律行为发生了根本的区别。问题在于，学者们对这个标准的游离不定，时而用民事法律行为的“法效意思说”来诠释行政法律行为和事实行为，时而又回归到这个标准上来，从而造成理论上的混乱。[37]

　　三、结语：重置行政诉讼“功能性概念”

　　行政处分概念、具体行政行为概念的涵盖范围及其可操作性完全取决于对其法律特征的诠释，德国行政法上成熟的行政处分理论可以为解决具体行政行为概念面临的诸多问题提供借鉴。需要明确的是，这两个概念完全是为适应行政诉讼受案范围的需要而设置的“功能性概念”，在其扩张解释(为了扩大受案范围)的过程中，必然会与学理的要求产生冲突，如，由于受到经典民事法律行为理论的影响，学者总是不自觉地用民法上的“法效意思说”来理解具体行政行为，[38]从而导致学理与实践的冲突。

　　笔者认为，鉴于目前学界对具体行政行为概念的诸多歧义，有必要对这一作为行政诉讼“通道”的功能性概念重新命名。其实，最高人民法院《若干问题的解释》用“行政行为”这一称谓取代具体行政行为已隐含了这种倾向，但在《行政诉讼法》作出相关的修改以前，我们尚不能认为具体行政行为这一称谓已寿终正寝。对具体行政行为概念进行重新命名，并不意味着中国的行政诉讼制度将 “广泛地打开诉讼之门”，象德国那样进入“任何非宪法性质的公法争议均可诉讼”的阶段。因此，本文的分析对于完善中国行政诉讼的“通道”仍然具有现实意义。笔者建议，中国行政法不妨用“行政处理决定”或“行政处理行为”的称呼取代“具体行政行为”这一名称。“行政处理决定”或“行政处理行为”隐含有行政主体对行政相对人的权利、义务作出处置、规制之意，实属适宜之称谓。[39]

　　注释

　　[1](台)翁岳生著：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1982年版，第1页。

　　[2]翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第631-632页。

　　[3]有学者认为，该司法解释用“行政行为”概念取代了“具体行政行为”概念，鉴于“具体行政行为”在理论上和实践中引起的诸多纷争和混乱，中国的行政诉讼制度已对“具体行政行为”概念弃之不用。笔者认为，尽管“具体行政行为”概念发挥的作用不尽如人意，但我们无法认为这一决定行政诉讼受案范围的功能性概念已经寿终正寝，因为《行政诉讼法》第二条仍然规定：“公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼”。否则，就有可能招致对该司法解释的合法性质疑。

　　[4]江必新：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第57-59、213-214页。

　　[5] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年版第95页。

　　[6] 沈开举、王红建：《论行政事实行为》，2001年行政法年会论文。

　　[7]有学者认为，随着最高院《若干问题的解释》用“行政行为”这一称谓取代“具体行政行为”，划分具体行政行为与抽象行政行为已变得意义不大(参见注4姜明安书第104页)，笔者认为，这种认识是片面的，因为《若干问题的解释》在确定受案范围时，仍然将“具有普遍约束力的决定、命令”排除，这说明在司法实务中，具体行政行为与抽象行政行为的划分仍然是一个无法回避的问题。

　　[8] 贺卫方：《法边馀墨》，法律出版社2003年版，第9页。

　　[9] 「德」考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义译，法律出版社，2004年版，第七章“法律概念(一般法律学)”。

　　[10]有学者认为，具体行政行为概念的确立“是我国行政法学研究”的一大失误，具体与抽象是一对范畴，自身事物或行为都既是具体的又是抽象的，所以不可将抽象具体作为划分事物或行为的标准。就行政行为来说，每一个行政行为(作出决定、制定规章、发布通知、颁发许可证等)都是具体的，同时又都可以对他们作抽象分析，因而又是抽象的。(见周永坤《司法制度改革论纲》，1998年苏州大学主办的“实现社会主义法治：依法治国与依法行政”学术讨论会论文。)笔者认为，这种研究路数已经脱离了法律学方法的路径。

　　[11] 朱新力 高春燕：《行政行为的重新定位》，载于《浙江大学学报(人文社科版)》，2003年3期。

　　[12](台)陈新民著：《行政法学总论》，三民书局，1997年修订六版第206-215页。

　　[13]由于《若干问题的解释》并未将“双方行为”排除在受案范围之外，而《行政诉讼法》第二条所确定可诉行为是“具体行政行为”，因此可以认为具体行政行为概念包括了行政合同等双方行为。

　　[14](日)室井力著、吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第217页。

　　[15](台)吴庚《行政法之理论与实用》，三民书局1999年版，第134页。

　　[16](台)陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年修订六版，第116页。

　　[17]注2翁岳生书第533—535页;注1翁岳生书第12—13页;前注14吴庚书，第237—240页。

　　[18]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第89页;胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年版，第143页。

　　[19](日)盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第35页。

　　[20]杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1997年版，第169—170页。

　　[21]注12陈新民书第45页。

　　[22]注1翁岳生书第20—21页。

　　[23]注14胡建淼书，第5页。

　　[24]姜明安著：《行政法与行政诉讼》，中国卓越出版公司1990年版，第62页。

　　[25]见注14胡建淼书第4页。

　　[26]见翁岳生：《论特别权力关系之新趋势》一文，载于注1翁岳生书第131—150页。

　　[27]见注11吴庚书第174页。

　　[28] 见注14胡建淼书，第170页。

　　[29]姜明安主编：《行政法学》，法律出版社1998年版，第69页。

　　[30] (德)何意志：《中国的行政法：体制改革还是运动?——一个德国学者眼中的中国行政法现状》，载于(德)平特纳著、朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第209-213页。

　　[31]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》(总第六十一期)，1999年4期第139—143页。

　　[32] 见注9陈新民书第96页。

　　[33] 大陆法系行政法上的行政命令概念与我国行政法上的抽象行政行为概念类似，而我国行政法上所谓行政命令相当于其“下命处分”，属于具体行政行为。

　　[34]见注11吴庚书第248页。

　　[35]如我国台湾于1999年2月3日公布的《行政程序法》第92条规定：“前项决定或措施(指行政处分，笔者注)之相对人虽非特定，而依一般性特征可得确定其范围者，为一般处分，适用本法行政处分之规定”。

　　[36]张树义教授在《中国法学》1993年第1期上发表的文章《论抽象行政行为与具体行政行为的划分标准》，曾引起了对此问题较为热烈的争鸣与讨论。

　　[37]例如，有学者认为，不直接发生法律效果或者虽然产生法律效果但与行政机关的意思表示无关、或完全没有法律意义的行为是事实行为(行政法律行为的对应概念)(参见陈端洪著：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第67页)。笔者认为，“不直接发生法律效果”采用了“客观意思说”的标准，而“虽然产生法律效果但与行政机关的意思表示无关”则又回归到了民法上“效果意思说”的标准上来。

　　[38] 在德国和台湾，这种现象也较为普遍，许多学者倾向于用民事法律行为的理论来解释行政处分，以至于行政法上的法律行为和事实行为难有定论(参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第十五章“事实行为”，陈春生撰)。

　　[39] 其实，早在十年前，我国行政法学前辈应松年教授已经提出了这一建议(见应松年：《具体行政行为》(主题演讲稿)，载于《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，台湾国立政治大学法学院1999年版，第1——2页)。