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　　(1)强奸罪是否包括奸淫幼女罪

　　新《刑法》第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以上有期徒刑。奸淫不满十六周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”根据最高人民法院和最高人民检察院有关确定罪名的司法解释，奸淫幼女罪被确定为独立的罪名。但理论上多数学者又认为刑法关于相对刑事责任年龄的规定中，强奸罪应包括奸淫幼女罪，并在有关著作中论及奸淫幼女罪的特征时，认为其主体包括已满14周岁不满16周岁的未成年人5.理由是，奸淫幼女罪的社会危害性比强奸罪更大，同时，《刑法》中“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”的规定表明，奸淫幼女罪应适用强奸罪的有关规定。事实上，如果奸淫幼女罪作为独立罪名的话，将其包容在强奸罪的规定中，是很牵强的。因为某一行为是否构成犯罪，关键不在于其社会危害性的大小，而在于是否为《刑法》所明文规定。行为如果没有《刑法》的明文规定，无论有多大的社会危害性，都不能认为是犯罪。这里的关键是，立法者的立法本意是否是将奸淫幼女罪作为独立罪名加以考虑的。

　　笔者认为，立法者的立法本意是将奸淫幼女作为强奸罪的一个特殊情节加以规定。在我国刑事立法中，“以…论”、“以…论处”是包括定罪量刑两方面的内容的6.如《刑法》第382条第2款规定，“受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员，利用职务的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有国有财务的，以贪污论”。同时又在第3款规定“与前两款列人员勾结，伙同贪污的，以贪污论。”很明显，“以贪污论”即以贪污罪定罪处罚。立法者既然把奸淫幼女行为规定为强奸罪的一种特殊情形，也就没必要将其作为独立罪名另外加以规定。刑法将奸淫幼女行为另外规定，是为了突出对幼女的特殊保护和对这种严重强奸犯罪行为的处罚。值得注意的是，最高人民法院2000年2月17日作出的《关于审理强奸案件有关问题的解释》认为：“对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照《刑法》第17条、第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚。”这与最高人民法院作出的关于确定罪名的司法解释分别确定为两种罪的做法是矛盾的，这也正说明了最高人民法院在这一问题上的矛盾认识。其解决办法应当由最高立法机关或者最高司法机关重新作出法律解释来解决。

　　(2)抢劫罪与抢劫枪支、弹药、爆炸物罪

　　《刑法》第17条第2款规定抢劫罪是否应包括刑法第177条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪 ?对于这一问题，学术界观点不一。何秉松教授认为，《刑法》第177条第2款规定的抢劫罪，其性质比第236条规定的抢劫罪更为严重，其违法性和社会危害性更为明显，因而更易为青少年所认识。因此，应把这两种罪都规定在内7.而有的学者认为抢劫罪与抢劫枪支、弹药、爆炸物罪是两个完全不同的罪名，从立法者的本意看，《刑法》第17条第2款规定中并不包括抢劫枪支、弹药、爆炸物罪8.笔者赞同后一种观点。第一种观点不能成立，是因为在坚持罪刑法定原则的前提下，抢劫枪支、弹药、爆炸物罪是否包括在抢劫罪中，不在于其违法性与社会危害性的大小，而在于其是否符合有关的犯罪构成。由于抢劫罪的客体是公民的人身安全与公私财物的所有权，犯罪对象是公私财物;而抢劫枪支、弹药、爆炸物罪的客体是公共安全，其可能产生的危害比一般的抢劫公私财物的犯罪严重的多。因此，《刑法》第17条第2款未列举这一罪名，是立法的疏漏。

　　(3)贩卖毒品罪与走私、运输、制造毒品罪

　　《刑法》第347条规定的走私、运输、制造毒品罪为选择性罪名，这四种行为均可独立成罪。从其法定刑可以看出，这几种犯罪行为的法定刑完全相同，社会危害性并无多大差异。在刑法修订前，最高人民法院关于适用《全国人大常委会关于禁毒的决定》若干问题的解释，对《刑法》第17条第2款“严重破坏社会秩序罪”的界定就包括走私、贩卖、运输、制造毒品罪，对这四种罪名是同样对待的。而在刑法修订后，仅将这四种选择罪名之一的贩卖毒品罪在《刑法》第17条第2款中加以规定，而对另外三种性质类似、危害相当的罪名未加以规定。应当说也是立法存在的疏漏，应对其加以补充规定。

　　另外，对于《刑法》第17条第2款规定的贩卖毒品罪，依据《刑法》第347条的规定，对于运输少量毒品的，“应处三年以下有期徒刑、管制或者拘役，并处罚金。”而且还规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”因此，对已满14周岁不满16周岁的未成年人实施运输少量毒品的行为，也认为是犯罪，应负刑事责任。与这一规定相比，在刑法分则中，危害更大、更易于认识、应给予更重处罚的犯罪是相当多的。而刑法对危害较小的贩卖少量的毒品的行为加以处罚，而对别的危害更为严重的危害行为不予处罚，应作何解释呢?笔者认为，对已满14周岁不满16周岁的未成年人实施这类行为，应当加以数量较大的限制，以免打击面过宽，有悖刑法谦抑、人道的价值追求。

　　(二)非该款法定罪名的犯罪的加重情节包含上述法定犯罪行为的处理

　　(1)强奸罪与拐卖妇女儿童罪

　　《刑法》第240条规定的拐卖妇女儿童罪的加重情节中包括有强奸的行为。由于拐卖妇女儿童罪规定的处罚本身就比较重，其法定最低刑为五年以上有期徒刑，最高刑为死刑，从起点刑看还要重于强奸罪。所以，立法者认为，没必要将强奸罪与拐卖妇女儿童罪数罪并罚，而应作为它的加重情节。但是由于《刑法》第17条第2款未列举这一罪名，这就出现了问题：如果已满14周岁不满16周岁的未成年人参与了拐卖妇女儿童罪，并对妇女实施了强奸行为，应当如何处理呢?如果不处罚的话，就出现了同样主体实施强奸行为应受处罚，而实施更严重的拐卖妇女儿童行为并实施强奸行为的却不处罚的矛盾现象;如果按强奸罪处罚的话，同样会出现矛盾，已满14周岁不满16周岁的未成年人与已满16周岁的人，如果均实施上述行为，前者应定强奸罪，后者却定拐卖妇女儿童罪的罪名。虽然这一年龄段的未成年人独立实施上述犯罪的可能性不大，但是他们参与到这类犯罪的可能性是不可排除的。因此，笔者认为，对拐卖妇女儿童罪，应当在《刑法》第17条第2款加以补充规定。

　　(2)故意杀人罪与绑架罪

　　《刑法》第239条规定的绑架罪，其法定最低刑为五年有期徒刑，重于故意杀人罪三年有期徒刑的法定最低刑，此罪本身就是具有较大危害性的危害行为，实践中也存在已满14周岁不满16周岁的未成年人实施这种行为的案例9，而《刑法》第17条第2款未对之加以规定，这本身就是立法疏忽10.同时这一罪名的加重情节“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的”包含有故意杀人的行为。如果对已满14周岁不满16周岁的未成年人实施绑架并杀害被绑架人的行为，按绑架罪处理，有悖于罪刑法定原则;不处罚的话，又有悖于罪刑相适应原则;按故意杀人罪处理，同样会出现不同年龄的人实施同种行为定不同罪名的矛盾现象。因此，有必要对这一罪名加以补充规定。

　　(三)解决途径

　　综上所述，对于新《刑法》第17条第2款存在的一系列问题，我们应当在立法精神的指导下，具体问题具体分析，采取不同的方法加以解决。总的来说有以下几种方法：

　　1.理论的更新。即对于想象竞合犯，应当用新的、更合理的理论去认识解决司法实践中的问题。对于以杀人的故意实施的危害公共安全的危害行为，可以直接按故意杀人罪定罪处罚。

　　2.法律解释。对于强奸罪问题应当做出更合理的立法或者司法解释，避免司法实践中产生的适用困难问题。

　　3.补充立法。对于危害严重、应当为《刑法》第17条第2款规定，但没有加以规定的罪名。应当通过补充立法将其加以规定。

　　笔者认为，《刑法》第17条第2款应修改为：“已满十四周岁不满十六周岁的人，实施故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、拐卖妇女、儿童、抢劫、抢劫枪支、弹药、爆炸物、绑架、走私、贩卖、运输、制造毒品数量较大的、放火、爆炸、投毒犯罪行为，应当负刑事责任。”这样规定，一方面可以将走私、贩卖、运输、制造少量毒品的行为从该年龄段的未成年人承担刑事责任的范围里分离出来，以体现刑法主要对其教育挽救，而仅对他们实施的极其严重的危害行为才要求其承担刑事责任的立法精神;另一方面，对于一些危害较大，应当给与刑罚处罚而刑法还没有规定的，也纳入刑法规制的范围，从而使法网更加严密，有利于实现社会公正，维护社会秩序。

　　参考文献

　　[1] 周道鸾 张军 刑法罪名解释 北京人民法院出版社 1998 (466)125

　　[2] 最高法院 最高人民检察院 公安部 关于当前办理案件中具体应用法律若干问题的解释 最高人民法院司法手册

　　[3] 最高人民法院公告 1996 (3)106

　　[4] 张明楷 刑法学 1997 (24)

　　[5] 陈泽宪 刑法修改中的罪行法定问题 法学研究 18(6)86

　　[6]《刑法原理》 江西高校出版社 利子平主编