您正在看的宪法论文是:宪法与部门法关系探讨。 权力规则，它们彼此的对应使司法机关在诉讼中要保护、保障公民的诉权，公民在诉讼中也要服从司法程序和法院的裁判。但二者之间的这种宪法确认的权力与责任、权利与义务的关系还需法律加以具体化之后才能真正实现，这个具体化的法律就是诉讼法。刑事诉讼中被告的权利尤其受到宪法的特别关注，“历来的宪法，从英国的宪法性法律大宪章、权利保护律，美国宪法的前10 条修正案、1789 年法国《人权宣言》，到第二次世界大战的德国、意大利、日本宪法乃至前几年才公布施行的俄罗斯宪法的公民基本权利章节，无不特别注重对公民正当刑事诉讼权利的保障。”[17]《世界人权宣言》第10 条规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”在每一种诉讼中都存在原告、被告和法院三方的法律关系，但民事诉讼中只有法院一方代表的是国家权力，原告和被告都是权利(即使有国家机关作为原告或被告，也是民事主体而与对方处于平等的诉讼地位) ，国家权力只占三方关系中的三分之一，因此鲜有国家宪法对民事诉讼中的当事人权利作出专门规定。在行政诉讼中，被告和法院都是国家权力，只有原告是私权利，国家权力的分量加重了，占到三方关系中的三分之二，权利处于相对不利的地位，需要某种特殊保护，因此许多国家宪法都肯定公民遭受行政机关侵权时有寻求司法救济的权利，在世界上142个国家的成文宪法中，有75个(占52. 8 %) 规定了保护私人对行政行为提起诉讼， [18]我国宪法第41 条也作了类似的规定。[19]而在刑事诉讼中，原告和法院都是国家权力，只有被告是私权利，它与行政诉讼的不同之处在于，私权利不仅只占三方关系中之一方，而且居于三方中最不利的地位。被告(刑事诉讼中的被告即便是公职人员，他此时也已经不再有任何权力而仅仅是一“个人”) 在这种格局中权利显然处于更加不利、甚至是危险的境地(如被告可能已经被限制人身自由) ，此时法律对他的保护就更加迫切，更加需要。法律并不应当偏袒诉讼三方中的任何一方，它只是要保持三方的一种大致均衡，而当任何一方有“弱化”的倾向时，法律便加以补救，使之能够有抵挡其它两方侵权的力量。正因为如此，刑事诉讼中被告的权利在许多国家受到宪法的格外关注，如辩护权、沉默权、上诉权、不受酷刑权等均在宪法中有明确规定，在世界上142个国家的成文宪法中，有66个国家的成文宪法规定了“禁止酷刑，或残酷的、非人道的或屈辱性的待遇”，占46. 5 %;125个国家的成文宪法规定了在刑事诉讼中被告有权获得辩护等被拘押人和被 告人的权利，占88. 0 % ， [20] 美国宪法修正案第6 条、《世界人权宣言》第5、8、9、10 、11 条亦都有类似的明确规定。因此，同是被告，刑事诉讼中的被告与民事诉讼中的被告其处境是不一样的，他们都有上诉权，辩护权，但上诉权、辩护权对他们的意义也是不同的，这种“处境”的差别使后者由法律保护，而前者仅由法律保护还不够，还需要“上升”到宪法的高度，即立宪者在此专门“敲打”立法者：刑事诉讼中被告的这些权利要予以特别关注。

　　四、宪法与民法

　　民法规范先于宪法产生， [21]从历史上看，与其说宪法是民法的源泉，不若说民法是宪法的基础。现代社会的自由、平等、法治理念之源头在民法而不在宪法，民法能够供给宪法以思想营养，而不像其它部门法那样主要靠宪法供给它们以思想营养，能够滋养宪法的部门法，非民法莫属。

　　如宪法中的平等原则来自民法中的平等原则(从法制史和法律思想史的角度看，而不是从今天的法律体系之位阶来看) ，然后作为一个宪法原则再转化为其它部门法的原则，如行政法、诉讼法、刑法上的平等原则，刑法虽然也比宪法历史悠久，但将“平等”作为自己的一项基本原则是在宪政社会之后，是被宪法指引和规范的结果。“在权利本位主义的取向中，传统民法早已形成了一系列的权利类型，其中的人格尊严和平等、私权神圣，经济自由以及人身自由，为近代宪法确立自己的规范价值和权利类型提供了具体的蓝本。后者正是在参照了前者的基础上，才建构起自己的权利规范体系的。只不过民法的权利乃是市民社会中私人之间彼此所拥有的权利，而宪法权利则主要是个人相对于政治国家所享有的权利而已。”[22]民法“曾为近代宪法提供了一些重要的制度模式的雏形。比如近代自然法学派的社会契约论显然是从民法中的契约原理得到了启迪，进而认为国家权力应根据自由的人民的社会契约而成立，在其看来，这种‘社会契约’的具体形式即是宪法，或曰宪法就是一种‘根本契约’。”[23] 作为“根本契约”与民法契约的相似之处在于，在制宪阶段的宪政关系中，人民彼此之间的关系恰如民事法律关系中当事人之间的关系——平等对话，共同协商，意思自治。但亦有不同，民事契约在形成时任何一方当事人若有不同意见随时可以退出，一经退出就与该契约不再有利益关系;而在制宪过程中任何个人都很难退出或退出了可能对己更加不利，即使有人不同意这部宪法或不同意其中部分内容，他们仍必须根据“少数服从多数”的原则接受它。因此，在缔结宪法这个根本契约时已经出现了权力(社会权力) ，出现了少数人的屈从。宪法作为契约比民事契约复杂得多，后者一经制定即可实行，而前者还需经过复杂的再加工(立法对其具体化) 才能真正操作起来。前者涉及的主体比后者多，民事契约中即使有多方当事人，他们之间也只是一种平面关系，而宪法这一契约则呈现出多方位、多角度、多层次的立体空间——错综复杂的权力与权力、权利与权力的关系。

　　虽然民法距离宪法较远，但距离宪法的远近并不能作为判断法律重要性的依据。距离宪法越远，说明宪法对之干预越少，即距国家权力越远(有国家权力的地方宪法都会有至少是原则性的规定) ，从某种意义上说，宪法不涉足或少涉足的领地，就是在告戒国家权力不涉足或少涉足，也就是表明此处属于“私法自治”之领域，而“私法自治”与宪法保障人权免受国家权力侵害的最 高价值追求是完全一致的。因此，从形式上看民法与宪法距离最远，但从精神价值层面上看民法又与宪法最近，其它法律与宪法只是形似，而民法则与宪法神似，其它法律或许只是宪法实现其终极价值的途径和方式，如通过分权、限权来保障人权，而民法的终极价值本身就是宪法的终极价值，甚至宪法消逝之后，民法可能永存，即国家权力消逝，人权永存，从这个意义上说，甚至宪法都只是实现民法价值的一种手段和方式。在哈耶克看来，宪法属性的吊诡性在于它既作为公法的上层建筑，然其最终目的又是为了实施私法。哈耶克与戴雪都认为，宪法乃私法之结果，而非私法之渊源，哈耶克更是作了进一步的推进，认为法治乃私法的公法之治，宪政乃以宪法的公法形式实施私法。[24]

　　但“公法易逝，私法长存”[25]只是遥远未来的一幅图景。以人类历史目前的发展来看，宪法还处在生命力旺盛的青壮年，在有的国家甚至还处于稚嫩的童年时代。在当今的宪政社会，宪法更宏观的视野，更复杂的结构，尤其是它以人民的名义说话而具有的一种自然法力量，使宪法在法律体系中居于“最高法”的地位，民法在法律位阶上不得不低于宪法。立法者在制定民法时也应以宪法为依据，在宪法之前的民法规范只有在不与宪法相抵触时才能继续适用，民法随时都可能受到合宪性审查。虽然宪法之前的民法制定时并不需要宪法作依据，它依据的主要是人民的习惯、历史的传统、法之理念、自然法精神等，但有了宪法之后，这一切都蕴涵在宪法之中了，宪法就是人民的习惯、历史的传统、法之理念、自然法精神的结晶，以前它们分散地呈现在教科书中，在学术著作里，在乡规民约或法典汇编中，在人民的思想和信仰里，现在它们集中体现在一部宪法文本中，以庄严的根本法规范明确而集中地表达出来，宪法因此而闪耀着神圣的光辉，成为“万法之母”。

　　“私法被认定为社会关系的调节规则，在这方面，国家除了为保证解决争端的程序得以有秩序地进行外没有直接的利害关系，而公法则被看作是国家机构之间以及国家与公民之间的关系的法律框架。”[26]民法作为典型的私法，主要是规范私人间的权利义务关系，而宪法重点规范的是权力关系以及权利与权力的关系，对权利与权利的关系只作了简洁的原则规定(如权利的平等性、不得侵犯他人的合法权利等) ，其具体内容由民法自己去处理。如果说宪法对宪法性法律是千叮咛、万嘱咐(为其制定了一大堆相对具体的规则) ，对诉讼法、刑法、行政法也是态度严厉，约法三章，那么它对民法则是和颜悦色，甚至有点放任自流。当民法是宪法的规范对象时，宪法对民法比对其它法律宽松，立法者在制定民法时比制定宪法性法律、行政法、诉讼法等法律有更多的发挥空间，此时宪法对它们的制约可能远不如民风民俗、传统习惯、历史文化等社会因素对它们的影响大。当某些行为是民法规范的对象时，民法也比其它法律宽松，如当事人的意思自治在民事法律关系中比在行政法律关系中明显更多，民事法律关系中的当事人有较为充分的自由选择权，而行政法律关系中的当事人的意志却很难影响行政机关的决定，行政机关是依法行政，而不是与对方协商行政。与刑法、行政法、诉讼法等法律相比，民法不太受宪法影响的变化，对宪法变迁的反应相对迟钝，不论政府如何更迭，政体如何变迁，老百姓的基本生活方式依旧，市民社会之间的来来往往所遵循的规则并不因此有大的变化。“即使是在因革命或征服而致使整个政府结构发生变化的时候，大多数正当行为规则，亦即私法和刑法，却会依旧有效——即使是在那些 主要因欲求改变部分正当行为规则而导致革命的场合，事实亦是如此。”[27]民法的基本原则，如平等原则，自愿原则，公平原则，诚实信用原则，公序良俗原则，禁止权利滥用原则等， [28]与宪法的有关原则有直接或间接的关系。由于民法先于宪法而存在，因此民法的基本原则与其说是从宪法原则中“引申”出来的，不如说是它们与后来的宪法之间完成了一种有效的“对接”。其中平等原则与宪法中的平等原则在精神上完全一致，只是宪法中的平等原则比民法中的平等原则内涵更宽泛。其余的原则如公平原则，诚实信用原则，公序良俗原则等是专属于民法的原则，但它们与宪法中的权利义务一致原则、权利界限原则之含义也是相通的。诚实信用是与他人相处时的要求，它涉及两个利益关系：“当事人之间的利益关系和当事人与社会间的利益关系”“， 在当事人间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事物的注意对待他人事物，保证法律关系当事人都能得到自己应得的利益，不得损人利己。??在当事人与社会利益的关系中，诚信原则要求当事人不得以自己的民事活动损害第三人和社会的利益，必须在权利的法律范围内以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。”[29]公平原则是通过协商和平衡的手段“在民事主体之间合理地、恰当地配置权利义务”，“使民事主体在实现自己利益而享有权利的同时，也为实现对方的利益而承担相应的义务， ??民法既鼓励人以正当行为取得权利并在权利范围内把别人化为自己利益的工具，同时又不允许人只享受权利，不承担义务，在法律规定范围拒绝充当别人利益的工具。”[30] 这与我国宪法第33 条、第51 条规定的权利义务一致原则、权利界限原则是完全契合的， [31]是公民行使权利的宪法原则在民法中的表现。“兼顾公益”的要求使民法中亦存在某种“公法”因素，这一因素是它与宪法之间的一座桥梁。

　　但民法基本原则中还有一些较为明显的道德因素，如诚信原则固然体现了宪法中的法治原则精神，其宗旨是为了维持社会的经济交易秩序(一种公益) ，秩序是法治的基础价值“， 法律旨在创设一种正义的社会秩序。”[32] 但诚信原则又不完全是一种法律原则，它最初树立的是一个“诚实商人”的道德标准“， 在历史上，诚实信用这一道德原则曾长期以商业习惯的形式存在，作为成为法的补充而对民法关系起着某种调整作用。”诚实信用原则被民法所吸收后，先是作为债的关系之原则，后来才“上升为涵盖整个私法领域的基本原则”，成为其“帝王条款”。[33]这一原则中的道德成分往往直接源于社会生活，而不是直接源于宪法。当它作为民法的基本原则时，它的主要作用是指导整部民