您正在看的宪法论文是:宪法与部门法关系探讨。 部门法。从人权的角度看，在宪法的一系列权利规定中，刑事法律所涉及的人权内容是人权的底线，对这种底线的逾越将是对人权最严重的践踏，使人不成其为人。同时由于在刑事领域公权力特别强大，它们在阻止一般公民侵犯这些最基本人权时，很可能自己对基本人权也造成侵害，甚至是更严重的侵害。这种侵害不仅可能频率高，而且侵害的力度也可能特别重，他们对嫌疑人的刑讯逼供可能比私人之间的肢体伤害更野蛮残酷。因此宪法在其人权法案中以专门条款规范刑罚权是以权利制约权力的一种设计，以保障人的最基本的生命、安全之权利。我国宪法中没有专门规定对抗刑事领域中之公权力的权利，多少是个遗憾，但宪法中没有相应的权利规则时，立法者应从宪法的更高原则中领会立宪者的意图，而不能对宪法基本原则中丰富的蕴涵置之不理，对宪法原则该运用时不运用、该发挥时不发挥，是立法者的不称职。如我国刑法中的“适用刑法人人平等”原则显然直接源自我国宪法中的平等原则“， 罪刑法定”原则“、罪责刑相适应”原则虽目前在我国宪法中找不到直接的对应条文，但仍可以从宪法中的法治原则与保障人权原则中推导出来。过去我们片面地将我国宪法第28 条当作我国刑法制定的唯一或主要依据， [52]将宪法中的某一条文作为刑法这样一个大法的立法依据往往是片面的，这样容易忽略宪法其它条文对刑法的指导作用，如宪法中关于公民权利的一系列规则规定，尤其是宪法保障人权的基本原则对刑法的整体调控功能。把宪法第28 条作为刑法制定的唯一或主要依据，势必使刑法的整个倾向朝“打击犯罪”方面倾斜，认为刑法是“通过同犯罪作斗争来保障宪法的贯彻实施的”， [53]这样就把刑法仅仅看作是国家制裁犯罪人的工具，而没有强调刑法同时也是抵制国家滥用刑罚权的手段。“在刑法中，法治意味着在法律面前平等的观念 和警察的权力范围应严格限定的观念的结合。”[54]宪法第28 条写在宪法“总纲”中，属于国家的政策性规定(宪法子原则) ，但这些政策性规定必须符合宪法的基本原则(如保障人权) ，第28 条中“打击犯罪”的规定应当是为了保障人权，是在法治的大框架下的国家行为，而不是脱离宪法基本原则指导的孤立条文。

　　刑法中的“分则”部分不仅应当贯彻宪法中保障人权的基本原则，而且可能实现宪法某些规则的具体化，如宪法中关于公民人身权、人格权、财产权等权利的规则性规定，对严重侵犯这些公民权利构成犯罪的行为，刑法中规定了相应的罪名，刑法中的这些具体罪名的规定不仅体现了宪法中厉行法治、保障人权的基本原则，而且也是这些宪法规则的具体化。宪法作为一个整体对法律规则的作用，并不排斥宪法的某一规则对某一个或某一些法律规则的产生具有更直接、更主要的作用，如我国宪法第37 条规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”这一条对于我国刑法第238 条规定的非法拘禁罪、第239 条规定的绑架罪、第240 条规定的拐卖妇女儿童罪，第224 条规定的强迫职工劳动罪、第245 条规定的非法搜查罪等，都有一种比其它宪法条文更直接的“依据”作用。值得注意的是，一项宪法权利规则转化为民法权利规则时往往仍然是权利规则，而一项宪法权利规则转化为刑法规则后它往往成了义务规则;与宪法权利对应的主要是国家的责任，与民事权利对应的是另一个或另一些民事主体的义务，而与刑法规则对应的既有其他公民的权利，也有国家的权力和责任。

　　综上所述，宪法与各部门法的关系是有差别的，宪法是有关国家权力和公民权利的根本法，其中国家权力中立法机关的权力由宪法性法律加以细化和延伸，立法机关如果违背这些法律将受到相应的制裁; [55]行政机关的权力主要由行政法加以细化和延伸，行政机关违背行政法的行为将受到行政制裁;司法机关的权力主要由诉讼法加以细化和延伸，司法机关违反诉讼法规定的程序将产生司法上的相应后果(如判决被撤消等) ;公民权利主要由人权法加以细化和延伸，如果有其他公民或国家权力侵犯人权法所保护的公民权利，将视其情节轻重给予民事、行政或刑事制裁。而民法和刑法与上述法律有较为明显的不同，民法调整的是宪法以“外”的内容，它不是宪法某部分内容的细化和延伸，而是对宪法所管辖的领域之外的私权利关系的调整，宪法调整的主要是国家制度，民法调整的主要是社会制度。而刑法调整的是宪法之“后”的某部分内容，宪政国家中的所有法律都应是在宪法之“后”产生的，它们的主要功能是将宪法规范法律化，将违背宪法的行为经过法律转化成为违法行为，然后对其进行制裁，如民事制裁、行政制裁，刑事制裁等。[56]这一系列直接违反各种法律、间接破坏宪法的行为构成了一个阶梯，其中危害社会最重的行为处于阶梯的最高和最后一级，应当受到最严厉的制裁，即刑事制裁。从这个意义上说，“广义违宪”、“间接违宪”等概念虽然可能误导我们认识“违宪”问题，但对于理解宪法与部门法的关系，进而理解整个法律体系内部的框架还是很有帮助的。

　　应当指出的是，在法律体系中，不仅各部门法都与宪法发生关系，而且各部门法之间也存在着错综复杂的关系。“一个法律体系不应被视为一种简单的集合体，视为所有法律部门(民法、行 政法等等) 的凑合。法律体系不是其所有组成部分的简单综合，相反，它是一种相互依赖的诸成分的复杂内部联系。”[57]作为宪法的子法，不仅它们与宪法之间的距离，而且它们彼此之间的距离也不同，这决定了它们之间也有亲疏远近，而其中相邻的法律往往能够相互借鉴。如行政法不仅来源于宪法，也经常借鉴民法，甚至刑法。“行政法与私法相比较为年轻，因此其在学术理论上比私法更欠发展。这一缺陷再加上行政法的一般原则非法典化，使其有必要从私法中借用和采纳某些原则和概念。”“如德国法中行政法解释和民法规范解释大致相似。但是由于行政违法和违纪规范受刑法中限制使用适用类推规定的影响，靠类推民法规范来填补空白的方法被淘汰。”[58]“在行政行为的概念构成上，宪法学原理的理论支持是有限度的，但民法学原理中的法律行为概念则对行政法发展产生重要的影响。行政法理论中的行政处罚问题，更多地运用了刑法的原理等，而行政诉讼理念与结构的产生，除反映宪法理念外，更多地反映了民事诉讼法的原理。”[59] 同样，诉讼法的法律依据不仅有宪法，而且还有有关实体法，“它具有从形式上肯定和保证公众对实体法的遵守这样一个目的。”[60] 我国继承法“养老育幼”的原则除源自宪法第49 条外，还源自《婚姻法》第21 条， [61]“继承权男女平等”的原则不仅源自宪法第48 条，也源自《婚姻法》第13 条， [62]等等。

　　注释：

　　[1][英]罗杰?科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1999 年版，第177 页。

　　[2]法国人认为，“刑法虽然具有公法性质，但因为它有许多条款是保护私法关系的，因而在传统上仍附属于私法。”“民事诉讼法和刑法有时被特别视为‘制裁法’，因为它们都保证着私法的强制执行。”[法]勒内?达维德主编：《法律结构与分类》，何力等译，西南政法学院法制史教研室1987 年编，第41 页。

　　[3]林来梵教授也认为：“从逻辑上讲，既然可以将作为立法依据的规范称之为‘母法’，而将依此为依据所订立的法律规范称之为‘子法’，那么，‘母法’的用语就不应该成为宪法的特定称呼，相反任何一般法或授权规范都可视之为‘母法’。??为此，与其说宪法就是其‘母法’，倒不如说可能是其‘祖母法’或‘曾祖母法’”。有关宪法性法律的性质和特征，可参看林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第307 页。

　　[4]马岭：《宪法性法律的性质界定》，《法律科学》2005 年第1 期。

　　[5]陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001 年版，第3 页。

　　[6] 陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001 年版，第19 页。

　　[7]法学大师福斯多夫1949 年出版的《行政法教科书》，都与麦耶类似，把“合宪法律”当作最高行政法法源。直到1956 年H?J?Wolff出版的行政法教科书才开始把宪法列入行政法之法源。见陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001 年版，第16 页。

　　[8]弗里兹?韦纳教授语。见陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001 年版，第2 页。

　　[9]“主要”意味着不是“全部”，行政机关的权力有些不是由行政法而是由宪法性法律调整的，如总统、总理等的权力，由于其行为在性质上多是政治行为而非完全的行政行为，因此其制裁通常不属于行政制裁。同时，也并不是只有行政机关才可能违反行政法，在更多的时候，公民是违反行政法(如违反《道路交通法》等) 的主体。

　　[10]陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001 年版，第5 页。

　　[11][法]勒内?达维德主编：《法律结构与分类》，何力等译，西南政法学院法制史教研室1987 年编印，第86 页。

　　[12]同为宪法权力规则，但大多数关于行政权的权力规则要比关于司法权的权力规则更具有原则性。

　　[13][法]勒内?达维主编：《法律结构与分类》，何力等译，西南政法学院法制史教研室1987 年编印，第42 页。

　　[14]如我国《宪法》第89 条规定，国务院行使下列职权：“(八) 领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作”。

　　[15][法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上) ，商务印书馆1961 年版，第75、76 页。

　　[16]在建立了宪法法院的国家还有专门的宪法诉讼程序。

　　[17]童之伟：《与时俱进，完善宪法——循“十六大”精神修宪或释宪的十一点设想》，《法学》2003 年第1 期。

　　[18][荷]亨利?范?马尔赛文、格尔?范?德?唐：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987 年版，第133 页。

　　[19] 即“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”

　　[20][荷]亨利?范?马尔赛文、格尔?范?德?唐：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987 年版，第141～143 页。

　　[21]虽然作为近代最早的民法典《法国民法典》是法国大革命后的1804 年制定的，但在此之前，作为实质民法的民法规范早已产生。见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民大学出版社2001 年版，第490 页。

　　[22]林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001 年版，第312 页。

　　[23] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001 年版，第313 页。

　　[24]高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与宪政思想》，北京大学出版社2003 年版，第274、271 页。

　　[25][英]哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷) ，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000 年版，第212 页。

　　[26] [英]罗杰?科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1999 年版，第153 页。

　　[27][英]哈耶