联系我们对于正式的刑事规则，包括刑事立法、刑事司法解释等的制度性运用，通常我们会进行足够的关注和重视。但是在具体司法中，还有一些非正式刑事规则发生着潜移默化的作用。本文探讨其中最为主要的即同最高人民法院存在某些关联因素的非正式的刑事规则，或称为准司法解释在具体司法过程中的价值、存在理由及其发展方向等有关问题。
一
毋庸置疑的是，作为正式的刑事规则，司法解释在裁判过程中发挥了显赫作用。对于学理解释在司法中的作用，一般认为当现行刑法规定还没有制定更为具体的刑法立法解释、刑法司法解释时，司法工作人员总要接受一定的学理解释，以其作为处理刑事案件的理论根据。至于司法工作人员接受何种学理解释，与其所受教育的渊源、个人的价值取向等因素不无关系。例如中国人民大学法律系毕业的司法人员，一般会接受中国人民大学法律系刑法专家、教授、学者所作的学理解释。同时解释者的威望、解释的水平，也是通常要加以考虑的因素[1]。显然，学理解释作为非正式刑事规则也参与了法官的内心推理过程和刑事裁判的制作过程，这种非正式刑事规则甚至也被称为刑法的间接法源[2]。
我所要关注的是学理解释中尤为特殊的一种，即由同最高人民法院直接相关的隶属性机构或个人或间接的、实质上的以最高人民法院的名义所作出的有关具体适用刑事法律问题的解释。这些解释仍属非正式刑事解释或非正式刑事规则。相关的文本局限于：《人民司法》中的“司法信箱”、《 中华人民共和国最高人民法院公报》中的案例、《刑事审判参考》中的“案例”、“法律、法规和司法解释的理解和适用”、“审判长会议纪要”等[3]。之所以将其称为非正式刑事规则，主要原因在于这些解释并不属于最高人民法院所作的正式刑事司法解释，在其形式上也并不具有上述司法解释所有的形式。从1988年起，最高人民法院规定，凡属司法解释必须经审判委员会集体讨论通过;以研究室和各审判庭名义作出的复函和电话答复，不属司法解释。同时按照1997年6月23日最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》第9条规定，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”。而上述文本都不具备这些形式。即使这种规则发生作用，也是非正式地、委婉地影响到判决形成。如下所述，这种作用隐含在日常司法运作之中，是一种隐藏于法官内心深处的背景性的判决理由，是一种准司法解释。
(一)文本一：《人民司法》之问题解答
1956年最高人民法院《司法工作通讯》即有“问题解答”栏目，其中包含针对刑事审判中遇到的问题进行的答复。有的问题解答，例如对在判决书和布告中怎样引用法律条文问题解答时，特别注明“本刊编辑委员会根据司法部给河南省太康县人民法院的批复解答”，但也有一些直接以“本刊编辑委员会”落款。相比与后者，前者有根据的解答对基层司法的指导性是更为显而易见的。1956年6月23日全国人大常委会颁布《关于解释法律问题的决议》之后，1957年全年的《人民司法工作》虽然仍然设立“问题解答”栏目，但全部改成最高人民法院对地方司法机关的正式批复，非正式解答全部取消。
此后，除个别年份外，《人民司法》均保留“信箱”或者“问题解答”栏目，即存在着这一形式的非正式规则的恢复性尝试。这一做法说明，最高人民法院认为这一非正式刑事规则的实际运作对于司法实践仍具意义。但上述解答形式开始有细微差别。署名上，一开始是以个人名义答复，值得注意的是，这种个人答复会非常谨慎地指出上述意见是个人看法，对于这些问题“我理解……”，或者指出“这些看法，不一定妥当，作为商量意见，供你参考”等等叙述。甚至对于某些问题，并不给予一个确定答复，而是给予若干种解决方案。例如对患有严重疾病的被告人是否应公开审判问题，作者给出了三种方案[4]。显然，答复者对于问题解答的自我定位仍然是学理解释，并且以一种极为谦虚的态度表明了在实际司法中，结论的不确定性以及解决路径的多种可能性。这种解答更象是一种法学教室的问答，而答案的多样性显然使这种解答的权威性和实用性大打折扣。因为对于提问者而言，尤其对于司法统一而言，需要的是确定的判决而不一定是绝对正确的判决，更非学术理由;甚至给出的多种方案可能恰恰就是基层法院的不同法官早已经讨论过但是拿不定主意的，因此这样的解答等于没有解答。 到1981年，事情有了我们感兴趣的变化。在该刊物中仍然保留信箱栏目，但是不再以个人署名，代之以本刊研究组。更为引人注意的实质性变化是，诸如前述谦词完全消失，而是以一种更为权威的地位坚定地提出唯一结论。结论在其表面上的不容置疑，说明其生产者对非正式规则的效力已经有了一定的回应和自信，这种自信暗示着其产品即非正式规则在实践中所起的实际效用得到了确认和强化。上述问题大部分来源于基层法院，尤其是县、区基层法院的工作人员以个人名义所提之问题，也有个别以基层法院刑事审判庭的集体名义提出，几乎没有以基层法院集体名义提出的问题，也几乎没有各省、市、自治区高级人民法院及其法官的提问。 (二)文本二：《刑事审判参考》之案例;法律、法规和司法解释的理解和适用;审判长会议纪要 《刑事审判参考》在三种文本中创办最晚，其第一辑在1999年5月出版。同年共出版了5期，2000年出版了7期，2001年改为月刊。在其发刊词中，编者特别以黑体指出刊物宗旨是：立足实践、突出实用、重在指导、体现权威。并指出，这一刊物通过主要由最高人民法院审理的典型案例，加强对全国法院刑事审判工作的指导，以便更加准确、严格地执行国家法律、法规和司法解释，进一步提高刑事审判质量，并多次重申其指导意义。在2001年第1期《新年致读者》中，强调该刊以对典型疑难案例精辟的分析、透彻的说理和权威的阐述为解决司法实践中遇到的各种适用刑事法律问题提供了及时的指导、参考，因而成为广大司法工作人员和其他读者的良师益友。月刊制显然也说明其作用的增大[5]。
在这一刊物中，比较有特色的是三个栏目：案例;法律、法规和司法解释的理解和适用;审判长会议纪要。其中，所有案例统一连续编号，并分为基本案情、主要问题、裁判理由三部分。“主要问题”、“裁判理由”的设置使这些案例从单纯的纠纷解决或者典型案例的宣传跨升至法律争议的抽象和解决规则的提供。从2000年第4辑开始，每一案例又分为执笔和审编两位集体完成，执笔者并不都是来自基层法院，甚至更非亲自承办该案的法官，而审编者的身份则说明了上级法院尤其是最高人民法院对于判决正确性的认可，因而使该判决获得了权威性。
“法律、法规、司法解释理解和适用”则主要是由参与立法、司法解释起草工作的同志撰写具有指导性的文章，这些文章全部是关于某一立法规定或者司法解释即正式规则的理解和适用。由承担或者参与某一正式规则的人员亲自解说规则内容，我们可以将此称为规则制定意图的透露和规则应有含义的明确。虽然这样说不得不冒巨大的风险，即上述文章在其本质上仍然属于个体的学理解释，因为这毕竟属于个体的任意解说而非特定组织的官方解说。
“审判长会议纪要”始自2001年第1辑，主要针对刑事审判工作中遇到的适用法律问题，发挥审判长的集体智慧优势，总结审判经验，研究、讨论、解决问题，为广大司法工作人员和读者提供参考[6]。纪要通常针对一个正式规则没有明确或者在适用中存在疑难的具体问题，提出结论性的意见。例如《关于已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害被绑架人的行为如何适用法律问题的研究意见》等[7]。这种纪要自审判庭组建成立以来就自始存在着，将其公开发表也并非首创。例如1957-58年最高人民法院第一、二刑事审判庭第三、四次联合庭务会议纪要中就对很多关于死刑的事项进行了决议，包括送庭审核的死刑案件如何送等问题[8]。由于司法解释必须经最高人民法院审判委员会讨论通过，其形式为解释、规定、批复，因而上述审判长会议纪要并非司法解释，即使具有作用(实际上当然具有指导作用)仍然只能属于非正式刑事规则。这种非正式刑事规则所具有的规范指导意义以及可能作为审判中重要依据的现实，使得其成为所有我所称的非正式刑事规则中最具有正式规则含义的文本之一，因而同现有司法解释体制所产生的冲突也最大。也许正是这一原因，自2001年第5辑开始(即只存在了四辑)，该栏目改名为“审判实务释疑”。其宗旨为“对审判工作中遇见的典型问题及时进行解惑解疑”。而其形式也产生了一定变化，即从提出一个具体的规则问题进而加以解决转变成引用一个具体的案例生发出对具体问题的解答。甚至在2001年第6辑非常突兀地对“因形迹可疑被盘问后交代罪行的能否认定为自首”问题直接提出“我们认为”，但是“我们”是谁却无从查考。当然其主体应该是原先“审判长会议纪要”中的审判长们，但由于栏目变更，导致主体缺失，使其陷入尴尬境地。从1958年联合庭务会议的“决议”，至“审判长会议纪要”的“提供参考”，到“审判实务释疑”中轻描淡写的“解惑解疑”，其中所反映的是：一方面，司法解释体制越来越趋于规范化、格式化，规则的正式性或非正式性在体制规定的变化下也产生着转化，非正式规则的作用在其表面上似乎越来越倾向于低调。但更为重要的是，另一方面，由“审判长会议纪要”转变成为“审判实务释疑”，决非仅仅是栏目名称的简单变更，更多地反映着非正式规则与正式规则之间的领域划分之争，实际上也说明解释权力的斗争(冲突)。而这种斗争或者冲突恰恰又反映着，非正式规则在其实质上完全不同于其表面所显示的那样，实质上这一形式的非正式规则在司法实践中起到了正式规则的作用，甚至会代替正式规则而在后者的地盘上填补正式规则的空白，直接挑战后者的权威，成为实际上的正式刑事规则。否则正式规则对其完全可以采取漠视或者忽视的态度，否定它恰恰意味着承认它。
在这一刊物中，虽非其特色但是从此显露出来的还有另一更为重要的问题，即全国法院类型案件审理工作座谈会纪要。例如《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》[9]、《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》[10]。这些纪要属于最高人民法院内部文件，先前的通常情况是外人并不能够及时阅读。但是现在在刑事司法中，这些成为大众具有认知并且要求法院予以遵守的规则。但是我们往往会忽略，即由于同样原因，这些会议纪要并非司法解释，因此并不具有强制遵守的效力。最高人民法院法[2000]42号《关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》中对此指出，“望认真贯彻执行”该纪要。而最高人民法院法[2001]8号《关于印发全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要的通知》指出，该纪要“供参照执行”。在形式上，这与司法解释的公告发布及施行的口吻完全不同。在这些会议纪要中，对于法律和司法解释没有具体规定或规定不够明确，司法实践又亟需解决的一些问题，形成了一致意见。这些意见可想而知将会在全国法院系统得到大力推广执行，而起到司法解释一样的作用。
(三)文本三：《最高人民法院公报》之案例
虽然同为案例，但是最高人民法院公报的案例其情况复杂得多。自1985年公报创刊时起，即开始以公报形式发布刑事案例。这些案例有的属于复杂疑难案件，有的属于新类型案件，有的属于具有全国影响的案件。通常这些案件来源于中级人民法院、高级人民法院，有一小部分来源于最高人民法院自己审结或者复核的案件。上述公布的刑事案例必须经最高人民法院审判委员会讨论同意予以公布。相应出版物认为：公报发布的案例，是经最高人民法院审判委员会反复推敲、字斟句酌，从众多案件中精选出来的。每个案例都有详细的事实、判决理由和结果，蕴含了深刻的法律意义，它既不同于用作法制宣传的一般案例，也不同于学者们为说明某种观点而编撰出来的教学案例。它具有典型性、真实性、公正性和权威性特点，是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具，也是海内外人士研究中华人民共和国法律的珍贵资料[11]。虽然对于上述案例的作用及其地位存在着极大的争论，但是有关材料明确地说“法院公报具有很高的准确性、适用性和指导性，公报公布的不少案例带有
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论准刑事司法解释的形成和发展