您正在看的刑法论文是:论准刑事司法解释的形成和发展。 判例的性质”[12]。

　　与此相关，最高人民法院于1985年7月18日印发关于破坏军人婚姻罪的4个案例，供全国法院参照办理[13]，上述案例也经过了最高人民法院审判委员会讨论通过。不使用公报而使用专门通知，一个可以说的过去的理由也许是，公报的实际作用不明显，至少对于实践的指导性并不充分。而通知所具有的“按”这一部分内容具有强烈的针对性，对于疑难问题解决具有现实意义，因此为了实现司法的统一化和结论的强制化，最高人民法院绝对不可能使用迄今为止仍然不具有任何强制力的公报式案例。另外一个我们不准备列入考察范围但是必须提到的是《人民法院案例选》[14]。对于这些具有司法指导性的文本的研究，必然会使我们对于案例在我国刑事法制中的作用有一个更为现实的认识和把握。

　　二

　　之所以一直称上述文本为非正式刑事规则，原因在于凸显其实质上的学理性，但是称其为准司法解释则是为了说明其在实务中的有效性[15]。剩余的任务是要说明，上述文本如何成为准刑事司法解释进而对司法产生影响。

　　(一)正式权力与非正式权力的相互替代和不可或缺

　　每一组织都具有两个特征：(1)有正式结构或官方的规则、目标、权力以及决定组织如何完成任务的程序，不管它是炼铁、竞选、教育儿童还是拯救灵魂的组织;(2)有非正式结构或组织内群体间、个人间模式化的互动。正式的方面和非正式的方面共同构成了组织的社会结构，每个组织中都存在这两者相互的矛盾和冲突，两者间的相互作用是组织的基本特征[16]。法律运作实际也是一种组织的运作，同样具有这一特征。

　　非正式规则的出现是非正式权力作用的结果。所谓非正式权力是指并不具有体制内的法定强制效果，但是仍然不同程度地具备实际影响力的权力。正式权力或者正式规则在司法领域中的作用是毋庸置疑的，因此一直存在着对它的巨大期待。这种期待同概念法学对于法典编纂的热切有着殊途同归之妙。但是这种完美、理想主义的模式却是根本不可能存在的。纯粹的正式规则治理的理想主义试图表明，正式规则的作者对于社会具有科学圆满的认识，而且基于语言的准确性和形式逻辑的完备性，他们对于社会生活拥有充分的描述能力和表达手段。对于正式规则完美无缺、自给自足的理想构图在实践面前受到了严重挫折。显然，正式规则不可能完整重现所有具体的社会关系，也不可能回答所有的社会行为的确权要求和界分。因此，非正式权力的存在理由就是，在司法过程中仍然需要独立于制定规则的自由裁量权，需要法官自己对正式规则(包括成文刑事立法和成文司法解释)没有覆盖的问题进行独立、审慎的解答。如果没有非正式规则的介入，正式规则的缺乏将会导致司法的紊乱。因为任何一个判决的提出，尤其是在争议案件中，对正式规则的解释论点的提出或者构建，都必须要有相应材料加以佐证(这同司法程序对于证据的信赖是一样的)，没有材料最终结论的提出就会是盲目因而容易丧失其权威性。解释的基础材料的构成在这一过程中是非常重要的。在这一构成中，存在着权威材料即对裁判者的法律解释活动具有约束力的材料，同时也存在着对裁判者不具有约束力的非权威材料[17]。并非所有材料都必须在裁判过程中加以表现，恰恰相反，大量的材料尤其是非权威材料只能是隐含的、背景意义的。但这些材料在逻辑乃至实际上都存在于裁判论点的具体构建过程之中。因此，当正式规则作为其中最为重要的显性权威材料，由于其非人格性、滞后性、一般性等特点，面临具体的无法处理的问题时，非正式规则的出现是一件不可避免的事情。在对上述文本的分析过程中，我们逐步地看到非正式规则在正式规则出现真空时，如何部分地替代并且占领了正式规则的领地。同样，在建国初期，立法操作性差，原则性强，数量十分有限，因此审判人员的选择就是只能是遇到问题就向上请示，而对请示的答复就构成了广泛意义上的司法解释答复。但是请示范围难以有效控制，数量极为可观，而最高人民法院在许多问题上难以拿出最权威的意见，致使案件久拖不决，大量积案产生，成为建国初期新中国法制的特色之一，因此也就有了1952年大规模的清理积案工作[18]，此时问题解答类的准刑事司法解释的大量出现成为不得已的事情。

　　作为司法解释意义上的正式批复是司法必需品。如上所述，1956年6月23日全国人大常委会颁布《关于解释法律问题的决议》之后，1957年全年的《人民司法工作》的“问题解答”栏目全部改成最高人民法院对地方司法机关的正式批复，非正式解答全部取消。对于这一事件可以解释的理由固然很多，但首先需要明确的是，正是司法对正式规则的实际需求成为一些非正式规则正式化的根本动力，有些规则可能早就在实践中加以适用，只不过是在特定地点或者特定时间或者是被特定的法官加以运用，规则正式化的最大好处就在于能够将这种非正式规则加以统一化和大范围内的推广。其次，在这一年当中基层法院或者法官非正式的提问不可能完全消灭。因此虽然仅是猜测也无法查证但是更为合理的说法仍然是，《人民司法工作》或者也可以说是最高人民法院(该刊主管单位为最高人民法院)对于这一解答的定位存在着争论和犹疑不决。当然，正式规则的大批量生产基本可以满足日常司法实践的需求也是一个可能的理由。虽然未必存在着函数的关系，但是正式规则与非正式规则的供应量之间存在着此消彼长的联系，在其整体上是显而易见的。原本交由非正式规则加以完成的解答疑难问题的任务，现在改由正式规则加以实现。或者说表现为非正式规则的答复现在变成了正式规则的批复。这种转换过程更加说明了正式规则和非正式规则之间所存在着的区别并不在于其内容，而更多的可能仅仅是在形式。 但是不能认为正式规则的大量出台已经完全能够满足司法所需。实际上，司法是如此贪得无厌，企图满足其解决问题的事无巨细的规则的胃口是一件不可能的任务。从这一阶段的司法解释大量表现为批复形式，我们完全可以想象，其症结就在于最高司法机关被动地穷于应付实践中没有正式规则加以规制的具体疑难问题。而基层司法的疑难不可能一日之间突然消失，反而随着社会关系的复杂化会越来越多，包括刑事批复在内的正式规则的增长速度不可能跟得上自变量即疑难问题的增长速度。因此此后《人民司法》仍然恢复“信箱”或者“问题解答”栏目的做法，其原因主要地可能是[19]：依赖规则加以解决的问题层出不穷，但是规则的供给相比较而言严重不足，尤其在最初阶段，成文法的严重缺乏导致即使是最高司法机关以批复进行问题解答时，其结论的权威性、科学性也必然会受到挑战。因此，任何一个批复的出台都不得不非常慎重。这一慎重反过来又影响到正式规则的供给。而长期的规则供给缺乏必然循环地导致最高司法机关的权威性大幅降低，而且司法权力在全国范围内的实施就会形成混乱，而在司法权力实际上同行政权力并行不悖甚至可能隶属于行政权力的阶段，司法权力无法在全国范围内深入到所有空间、所有问题，又造成了国家管理的混乱，造成权力真空。为了司法的统一进而为了国家统治的完整，规则的总量必须要做到供求平衡，正式规则的不足则必须由非正式规则补足。英雄不问出处，显然，只要非正式规则或者准司法解释能够起到解答疑难、统一司法、巩固权力的作用，即使这种作用并非完全有效，也足以应付短期困难。而且，非正式规则可以批量生产，其出台的程序(如果它仍然会有程序的话)较之正式的司法解释要简便，规则内容的修改也更为轻巧;甚至，即使发生错误，最高司法机关也恰恰可以其非正式性为由，重新设定正式规则，而不必承担任何政治责任。如上所述，《刑事审判参考》中“案例”栏目等文本也充分说明了具体实践中疑难问题的层出不穷以及正式规则的抽象规定无法完全对应地处理实际问题，或者仍然存在被细化解释的可能及需要，因而使其奠定了在正式规则范围之外的存在价值。非正式规则的出现几乎是不可避免的事情，尤其是在成文法及其解释缺乏的情况下。这一过程同样说明正式规则和非正式规则之间存在的相互替代。 但是正式权力并非总是能够容忍非正式权力的替代，《刑事审判参考》中《审判长会议纪要》改为《审判实务释疑》，就充分说明了两种权力之间的斗争。按照最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》第5条、第7条规定，司法解释的制定必须由最高人民法院研究室协调后报批立项，并经其备案;其草案也必须送研究室协调后提出意见。而审判长会议纪要没有经过研究室的上述程序，但却起到了司法解释的作用，无形之中削弱了最高人民法院研究室的作用。 同时，并非所有非正式权力“制定”的非正式规则都可以成为所谓的准司法解释。非正式规则成为准司法解释的奥妙在于，非正式权力必须潜在地、隐性地以正式权力为背景，前者的行使须在后者的实效范围之内。我们特别强调上述文本的最高人民法院色彩。例如在上述文本中，最高人民法院的机关刊物《中华人民共和国最高人民法院公报》的位置是极其特殊的。最高人民法院的意图一直是：使公报真正成为最高人民法院的官方权威刊物[20]。《人民司法》同为最高人民法院的机关刊物，《刑事审判参考》的主办者为最高人民法院的刑一庭和刑二庭。而一个必须引起我们注意的现象是：该刊所有审编人员都是该刊编辑委员会的委员，而这些委员都是最高人民法院刑一庭、刑二庭和研究室的负责同志、审判长及有关同志[21]。最高人民法院的权威非正式地强化了上述刊物的权威，有时候基层法官会将上述文本的非正式规则作为代表着最高人民法院意见或者倾向的正式规则对待。这是又一个权力--知识系谱的案例。

　　(二)法院体制的行政化以及司法权的阶层分布

　　最高人民法院色彩为什么会导致非正式刑事规则的准司法解释化呢?其原因在于现行法院体制的行政化以及司法权的阶层性分布。 所谓法院体制行政化是指法院在整个构成和运作方面与行政机关在体制构成和运作方面有着基本相同的属性，是按照行政体制的结构和运作模式建构和运行的，强调内部的上下服从关系[22]，尤其是上下级法院之间的实际关系。宪法第127条第2款规定，最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作;人民法院组织法第17条规定下级人民法院的审判工作受上级人民法院监督，上下级人民法院之间是一种监督与被监督的关系。法院体制行政化在这一问题上的表现是监督关系异变为领导关系。但无论是领导关系还是监督关系，都是一种权力关系。而权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础之上[23]。正是由于存在着权力关系，认为最高人民法院和基层人民法院在权威上是相等，不同的仅是司法权力的具体配置的观点[24]，并不符合司法制度的本质。任何一个司法制度都必然存在上级法院对下级法院的判决的纠错程序，这种纠错程序使得在理论上，下级法院的判决效力是不稳定的，始终存在着被上级法院以合法理由和程序推翻的可能，而不管下级法院是否反对。因此，法院的行政化在这一意义上是合理并且也是必然的。当然我们完全应该希望最高人民法院的权威是建立在其正确性上，但是问题在于，最高人民法院的权威并非因其正确，而是因为其权威而正确[25]。这种权威就是监督关系所形成的纠错权，也正是这种纠错权使得下级法院不可能不服从最高人民法院的决定而形成事实上的命令与服从关系。只要有纠错权的存在，就会存在行政化的命令与服从关系，就会形成非正式规则。不仅最高人民法院，只要是上级法院，就会对被其纠错的下级法院存在这一权威而形成这一权力关系。

　　1987年3月31日最高人民法院针对广西壮族自治区高级人民法院在《审判工作探索》上刊登《关于处理房屋、宅基地案件贯彻执行有关政策法律若干问题的意见》，专门做出的《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》充分说明了实践中存在着这样的权力服从关系。这一批复指出：你院下发的上述具有司法解释性的文件，地方各级人民法院均不应制定。对审判实践中遇到的一些具体问题，建议你们在调查研究的基础之上，可写一些经验总结性的文章，供审判人员办案时参考，或者召开一定范围的会议，总结交流经验。该批复所反映的问题至少包括：其一，最高人民法院忽视了广西