您正在看的刑法论文是:论准刑事司法解释的形成和发展。 录后注明“本刊司法解释和案例经最高人民法院审判委员会讨论通过”。由于公报案例仅仅是在整体上肯定判决的正确性，而未明言该案件所反映的法律争议，也未明言最高人民法院审判委员会对于上述判决中的那些结论表示了主要的认同，虽然会记录辩护意见的某些要点或者通过对下级法院的改判而使上级法院的结论具有针对性，但是普遍存在的叙述式的诉讼过程记载使得其指导意义大打折扣，因而对于正式规则的补充作用是可以想象。如果有一些非正式规则隐含在其中，也仍然需要再一次地经过阅读者的阐释、加工和发现，由于利益、角度、地位不同，在不同阅读者之中可能会产生数个非正式规则，而它们甚至根本不是最高人民法院审判委员会意图产生的规则。因此在刑事诉讼中，辩护人或者公诉人也不可能以此为据要求法官如何审判，显然，公报案例的指导作用即使不能说是一种虚伪的假设，其实践意义也不会象我们所设想的那样完美。虽然公报案例和司法解释同样刊登在《最高人民法院公报》，或者也可以如某些人认为的那样前者属于正式规则的一部分，但是其作用不可同日而语。总之，公报案例的欠缺主要的就在于：它没有针对具体疑难的争议问题形成或者明确可以直接参照适用的规则。

　　与公报案例相反，《刑事审判参考》中的“案例”却鲜活而富有生命力。其特点或者灵魂就在于它来自于具体个案，但是脱离了具体、繁琐的事实，抽象出了案件中的中心争议法律问题，并对相关结论进行了分析，对最终形成的规则进行了毫不迟疑的解说，其正确性可能仍然会遭到批判，但是对于司法而言，已经具备了明确性和唯一性特征，这就为其向下级法院提供指导具备了前提。我们有理由认为，统一连续编号说明了编者存在着强调上述案例指导性的制度性企图，这一做法更类似于判例制度下的统一索引方式。“主要问题”、“裁判理由”的设置则充分说明：这一栏目的目的在于，试图将这些案例由具体的纠纷或者疑难解决中超脱出来，将案例分析或者说明提升到规则制定的层面。判例或者案例研究的目的就在于理解认识具体法律，为此应首先努力从不完整的事实记载中尽可能详细地收集事实关系，“基本案情”所作的工作就是将审判过程涉及的司法文书尤其是一审或者二审法院裁判文书要点作一个摘要。而“主要问题”是该栏目的关键，如果不能发现或者归纳一个在实践或者理论中受到争议的疑难问题，此后“裁判理由”的意义就大打折扣。实际上，在此“主要问题”的主要功能或者任务就是要发现制定法及其附属的所有正式规则都没有加以规定或者没有明确加以规定之处，或者发现在适用中存在疑义的任何正式规则。如果正式规则已经详尽无误地对某一问题的处理进行了规范，这样的案例恐怕就没有必要在这一刊物中加以介绍(当然在具体刊物中我们仍然能够发现一些就我看来并不典型的案例)。在“主要问题”中，案例的解说已经初步由纠纷解决到渡到规则制造阶段，规则制造首先要制造出规则需求，而这一需求来源于现有正式规则对于现实问题的解决能力的匮乏。精华所在是“裁判理由”。相关裁判理由紧密针对具体事实，给予评释，对于实践的指导起到了正式规则所无法起到的针对性、独立性、直接性、具体性的作用[41]。

　　审判长会议纪要文本问题可能更为复杂，涉及到刑事正式规则的制定问题，这仍然是一个权力问题。审判长会议纪要之所以作为非正式规则，首要问题可能还并不在于是否通过审判委员会讨论通过，而在于首先它并没有经过研究室的协调备案。但是审判长会议纪要的结论同各庭室经起草程序之后所得出的结论恐怕没有两样。这也正是为什么我们把它作为非正式刑事规则中最具有权威性或正式性的文本的原因。

　　至此，我们认为，应该注意到上述准刑事司法解释文本蕴含的优势，即它基本都来源于具体个案，都是对于具体个案中的法律争议问题进行解决，都具有十分的针对性和明确性。因此前述分析顺理成章的最终结论就是：完全可以将上述文本的具体结论(问题解答、案例、审判长会议纪要、公报案例等)发展成为正式规则，即采取如下程序：从具体个案中抽象出法律争议问题加以解决，进而通过最高人民法院的司法解释的制作程序或者采用在公报公布的形式，作为一般性规则适用于所有类似的案件，最终成为正式规则。显然这一做法更类似于判例而非目前简单的最高人民法院公报案例，其作用也非笼统的指导而是具有司法解释的法律效力。在这一意义上，刑事审判参考的“案例”和审判长会议纪要具有重要的文本参考价值。其中基本案情使其能够立足于案件事实，并使其最终结论能够具有针对性和限定性;而主要问题和裁判理由使案件分析不再局限于纠纷的解决，而成为抽象的规则制定。尤其是公报案例，必须采用这样的形式，才能真正发挥案例的指导作用。

　　在此无需争论我们是否应当施行判例制度，因为“只要有法的地方，都可以在不同形式中和不同程度上看到判例法的迹象。一系列单个的判决自身决不能构成一个法律体系。但在任何一个司法制度中，随着行为规则从对具体问题的解决中产生，法律规范也或早或迟会从这些案例中引伸出来，法律的这一发展过程不问人们的意愿如何，也不顾人们是否去承认它”[42]。正式规则中所谓的批复甚至包括解释本质上都等同于判例，只不过原初的案件事实在此并未得到体现;同时，上述解释可能并非来源于某一个案件，而是来源于全国较大数量的同类型案件。但是在都来源于具体审判实践中个案(无论是针对单个个案的批复还是针对数个个案的解释)的法律争议并在成为正式规则之后适用所有同类个案这一点上，同判例的精髓并无不同。也正是在这一点，准刑事司法解释同正式规则存在着异曲同工之妙，因而蕴藏着将其发展为正式规则形式的可能性。刑事审判作为一种实践科学，必须注意审判经验的总结，需要法官经验式的智慧和针对特殊案情和疑难的逻辑推理，并且及时将上述规则推广普适。如果以刑事审判参考中案例的整理作为一般模式，将处理法律争议方面的非正式的刑事规则直接适用于任何刑事案件中发生的相同法律争议，实际就起到了司法解释的作用。

　　在上述准司法解释转化为正式规则的过程中，仍然需要解决类似批复存在的对下级程序的提前介入导致纠错程序的虚化问题。上述文本几乎都不针对未发生法律效力的个案，因而属于事后的汇编或者认可，这种对下级法院非正式规则的认可并不会对纠错程序发生冲突。但在实践过程中，下级法院仍然会遇见法律争议问题，如果确属正式规则欠缺规定的复杂问题，因而下级法院无法解决的，应当按照刑事诉讼法第23条规定，请求移送上一级人民法院审判，即将非正式规则寻求渠道的问题解答改变纳入正式程序。如果高一级人民法院认为确属需要规则制定的情况，应当在查清事实的前提下，逐级请求最终直接由最高人民法院对其中的法律争议加以审理、明确，发生法律效力后该案件即直接作为判例性质的案件予以公布，下级法院所提出的法律争议以及最高人民法院的结论就成为抽象规则发挥正式的司法解释效力。相应的，最高人民法院的功能就应该由具体事实争议的解决改变为对法律争议的解决即抽象规则的制定。

　　显然，在准司法解释向正式规则的转化过程中，应由最高人民法院主持的判例(或者案例)汇编是一件十分重要的工作。这一工作不仅包括对高一级法院未曾参与的生效判决的认可和整理，也应当包括在一开始就将其作为典型案例因而在判决过程中就注意到规则抽象的移送最高人民法院审判的复杂案件。在此情况下，对于上述案例中抽象规则的违反将成为违反法律因而成为撤销原判决的理由。当然，在此工作中，规则抽象的准确和判决理由的完整详细叙述是必不可少的。学者认为，英美德日诸国最高法院判决之特色最足记数者，系论及重要法律争点时，皆会斟酌参考学者之见解，或加批评，或表赞同，或为折衷调和，或排斥中说，独创己见。在判决理由中，系统地整理判例学说为解决此项重要法律问题而提出之各种论点，评其得失，然后再陈述自己之观点，详予说明，若干判决内容丰富，结构严密，实为一篇卓越之论文[43]。这是蕴含将成为正式规则的的法律争议的案例----无论是最高人民法院认可还是参与审判的案例----一个必备的要件。

　　[1] 参见李希慧著：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第232页。在此，教育领域的话语权延伸到了司法领域，当然作为一个变量，其相互关系极其微妙。但是不管如何，虽然缺乏实证的数据，其中接受的程度似乎还谈不上“一般”的程度。

　　[2] 参见魏千峰：《论刑法解释与类推适用》，载《刑事法杂志》第31卷第5期。

　　[3] 我个人认为，非正式刑事规则的范围甚至应当包括全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院相关人员所撰写的针对立法及司法解释的释解类著作，尤其是后者。很多基层法官手头都备有上述相应著作，尤其是最高人民法院相关人员编著的著作(相对而言，全国人大常委会相关人员的著作倒比较少见。认真而细心的读者深究这一差别，也许会对现行的立法与司法的关系产生崭新发现)，甚至有的法官或律师会拿其中的论点作为认定或者辩护的依据，以至于你不得不指出这实际上仍然是学理解释。但在内心认同的前提之下，法官完全可以不动声色地予以采用。通常这类著作会强调其同最高人民法院之间的特定联系，例如《新刑法与相关司法解释适用指南》(人民法院出版社1997年版)，在其前言中特别指出，本书对每个司法解释的说明具有较强的权威性、指导性和实用性，对于法院、检察、公安等司法实际部门的同志在办理刑事案件中适用新刑法，参照执行司法解释，尤具重要意义。并指出本书已经全国人大法工委刑法室、最高人民法院研究室等相关同志审定。虽然这其中必然主要的是因为商业的因素而作此强调，但是有关的解释在司法中的准据作用由此可见一斑。当然其地位以及对于判决的影响也更为微妙，本文不予讨论。

　　[4] 参见《人民司法》1980年第6期。

　　[5] 该刊物自第1期的10100本印数开始，仅半年时间，到2000年第1期时就跃至20000本。此后没有再公开印数，但以此规律，每年印数增加不是一个小数字。与其他人员或者机关编辑的审判参考类书刊相比，这一印数是一个天文数字，而且每本刊物的受众并不局限于购买者。 [6] 参见《刑事审判参考》2001年第2辑，法律出版社2001年版。

　　[7] 有兴趣的读者可以并行研究与这一文本有异曲同工之妙的另一文本，即以最高人民法院审判庭集体名义发表的论文。例如最高人民法院民事审判三庭：《著作权侵权损害赔偿问题》，载《人民司法》2000年第12期。这一文章实际也属于会议纪要性质，该文指出对于赔偿责任的承担，与会法官一致认为应当适用全部赔偿或者全面赔偿的原则。虽然与会法官并不等于全国所有审判著作权案件的法官，但是我们也相信大部分(如果不是所有的)阅读过这一文章的法官在审判中会执行这一原则。而审判长会议纪要这种形式显然又比以审判庭名义发表文章，更为强化其权威性。

　　[8] 参见《人民司法》1958年第2期。

　　[9] 参见《刑事审判参考》2001年第2辑，法律出版社2001年版。

　　[10] 参见《刑事审判参考》2000年第3辑，法律出版社2000年版。

　　[11] 参见《中华人民共和国最高人民法院公报全集》之出版说明，人民法院出版社1995年版。

　　[12] 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》之2001年订阅通知。不仅如此，《人民司法》的相关材料也提到，应当充分利用最高人民法院的司法解释、工作指导优势，发挥法院的判例资源优势，加强《人民司法》的实务性。参见柳福华：《常态常为新----为本刊编辑部机构调整致读者》，《人民司法》2000年第9期。显然，上述材料对于本身所具有资源的判例性因而具有指导性和权威性，有着充分的虽然并不符合正统的认识。

　　[13] 这一做法以及结论迄今仍然受到关注或批评。例如有的学者提出，上述四个案例后的“按”表达了最高人民法院对“同居”的解释意见，那么这是扩大解释还是类推解释呢?参见张明楷编著：《刑法学教学参考书》，法律出版社1999