您正在看的刑法论文是:超期羁押刑事赔偿的若干问题。 等，超期羁押的期限超过了刑罚的刑期、不能够折抵刑期或者折抵刑期而有余——这些都属于一个人有罪又被超期羁押的情况。

　　在上面两种超期羁押的情形中，对于第一类无罪超期羁押的情况，进行国家赔偿在观念和法律上容易被人们所接受，因为我们一贯实行“实事求是”、“有错必纠”的原则，一个“无辜”的人被抓起来乃至被超期羁押，这是人们的一般朴素观念所不能容忍的，极容易唤起人们普遍的“同情心”，所以，在《国家赔偿法》上，我们坚决地坚持“无罪羁押赔偿原则”，对于错误逮捕、错误拘留刑事赔偿的主要对象都是“没有犯罪事实”的人。【7】因此，一个人被超期羁押并被最终作无罪处理后，获得国家赔偿是可以在我国现行《国家赔偿法》中找到依据的。

　　关键是第二种情况，即一个人被羁押后最终又被判处有罪，这时再进行国家赔偿在我国目前情况下就存在严重的观念和制度上的障碍：首先，在思想观念上，人们普遍认为，一个人若被国家刑事机关抓起来并予以关押，他/她肯定不是一个“好人”，因为好人怎么会被抓起来呢?法院的有罪判决只是进一步强化了人们对这个人犯罪的有罪意识，这时对一个“有罪”的人因为审前羁押时间长了些就应予以国家赔偿，司法人员、执法人员和一般的社会公众可能很难接受。同时，从我国现行《国家赔偿法》的规定来看，也基本排斥了对“有罪”的人超期羁押的刑事赔偿。因为《国家赔偿法》第15条列举的刑事赔偿的情形，只限于对“没有犯罪事实”的人的“错拘”、“错捕”、“错判”，以及刑讯逼供、暴力行为和违法使用武器、警械等几种情形，而按照我们所谓的“法无明文规定不赔偿”原则，既然超期羁押行为并没有被列为刑事赔偿的法定情形之一，那么这是否也否定了对被超期羁押的有罪者进行刑事赔偿的必要性呢?

　　对此，笔者认为，一个人被超期羁押后即使又被判处有罪，也应坚持国家赔偿原则，【8】除了本文第一部分论述的理由之外，还需要特别强调的是：第一，一个人即使最终被判处有罪，成了真正的罪犯，但他/她仍是一个人，仍是诉讼主体之一，除被法定剥夺的权利和自由外，他/她还享有一系列最基本的权利，其合法权益应予保护，我们不能因为一个人犯了罪而否定他的主体地位;第二，基于“程序违法”也是违法的观念，程序违法后也应当进行相应的经济性救济，不要以为超期羁押就仅仅是“超期”而已，要认识到这一行为性质和结果的严重性;第三，我国《宪法》第41条特别强调了“国家赔偿”的重要性，这说明一个人因国家遭受损失后，取得“赔偿”的权利是一项基本的宪法权利，对这项基本“宪法权利”的范围应作广义的解释;第四，我国的《国家赔偿法》在整体上并未排斥超期羁押刑事赔偿的可能性，因为《国家赔偿法》第2条明确规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”——这表明我们在国家赔偿上实行的是“违法加损失责任”原则，而超期羁押从总体上看应属于违法行为，并且造成了损害，这完全符合我国国家赔偿法归责原则的要求;第五，《国家赔偿法》中规定的对“没有犯罪事实的人”错误逮捕和对“没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人”错误拘留进行刑事赔偿的内容，部分包含了超期羁押刑事赔偿的情形，因为《国家赔偿法》中规定“错捕”、“错拘”以及由此而伴随的当然的“羁押”，一定程度上也是“超期羁押”发生的原因或者本身就是其表现形式之一;最后，对有罪的人超期羁押而不予赔偿，可能意味着无限期的羁押，比如一个人可能最终被判处15年徒刑，那么是否可以在不超出该总刑期的情况下于审前先把他羁押个10年，然后折抵刑期后再执行刑罚5年呢?——这显然是不可以的，审前羁押也应贯彻“罪刑法定原则”，否则只能是对审前羁押制度的破坏。

　　所以，从整体上看，一个人被超期羁押后，不管最终是被判处有罪还是按无罪处理，也不管判处有罪的刑罚种类和期限是多少，都应一律进行国家赔偿。其中，对于被判处无罪的人超期羁押进行刑事赔偿，这主要是从结果的危害性上来看超期羁押赔偿的必要性;而对于第二种情形，一个人被超期羁押同时又被判处有罪的，这时再进行国家赔偿，则主要是从程序的正当性上来看超期羁押刑事赔偿的必要性。

　　同时，从实施效果来看，对被超期羁押者全部予以刑事赔偿，还有助于防止：(1)一个人应当判处无罪，但由于有超期羁押的情形，这时为了避免《国家赔偿法》中对“没有犯罪事实”的人羁押而必须进行国家赔偿的规定，转而特意要判其有罪;(2)一个人应判处较短的刑期或较轻的刑种，但因为审前有超期羁押，这时为了“折抵”刑期而判处较重的刑种或较长期限的刑罚;【9】(3)即使一个人被判处的刑期可能足以折抵审前羁押的期限，但未决羁押的性质和风险与判处有罪后的刑罚不可同日而语，这时一律规定超期羁押应当予以刑事赔偿，有助于缩短未决羁押的期限，防止未决羁押显示出刑罚的“预支”功能和对嫌疑人、被告人的“惩罚”作用。

　　所以，一旦超期羁押发生，被超期羁押者都宜获得国家赔偿。

　　三、超期羁押刑事赔偿的改革思路

　　上文，笔者对超期羁押全面国家赔偿的必要性进行了论证和反思，提出了自己的观点，但或许论文的意义并不仅在于此，因为超期羁押仅是问题的表象，更深层的原因是中国整个未决羁押制度存在的问题，“我们有必要站在更为开阔的视野上，观察与未决羁押相关的制度、观念环境，思考未决羁押制度改革将遇到的各种困难。或许，这种思考可以帮助我们对制度改革保持谨慎和警惕的态度，并使改革者们认识到问题的极端复杂性，以防止陷入一种‘问题越改越大’的怪圈”[6]。鉴此，超期羁押刑事赔偿制度的确立和完善只是解决超期羁押问题和保障被羁押者权利的大系统中之一环，超期羁押刑事赔偿在中国的实现也可能步履维艰，但是尽管如此，笔者还是强调当前我国超期羁押刑事赔偿立法完善的急迫性，这一方面固然与超期羁押痼疾的膨胀和恶劣影响有关，另一方面也主要是考虑我们现行《国家赔偿法》的极不完备性，比如：(1)1994年《国家赔偿法》规定的“错误拘留”和“错误逮捕”刑事赔偿的标准已与1996年修改后的《刑事诉讼法》产生严重的冲突和不协调，在现实中造成的问题已初露端倪[7];(2)《国家赔偿法》中单一的“违法责任”归责原则不能解决刑事赔偿中的特殊问题，不能适应刑事赔偿归责原则多元化的趋势，对于公共设施致害、滥用自由裁量权以及合法行为的致害等都得不到国家赔偿的救济;(3)《国家赔偿法》中对于“免责事由”规定的范围过广，导致国家在大量的侵权案件中得以逃脱责任，从而造成对受害人的不公平;(4)国家赔偿的程序不甚科学，违背了基本的中立性原则。鉴此，包括确立超期羁押全面刑事赔偿制度在内的《国家赔偿法》的修改和完善问题，应当提上议事日程。

　　首先，今后我国刑事赔偿制度的完善，主要目标应是实现刑事赔偿中的“无过错责任”原则和“违法责任”原则的结合，也就是说，在错误拘留、错误逮捕的刑事赔偿方面，一方面奉行无过错原则，申请者不需证明刑事司法机关职权行为的违法性，也无需证明刑事司法机关是否严格按照法定程序办事，只需证明无罪羁押事实的存在，即可构成刑事司法侵权赔偿责任;另一方面，在羁押的过程中程序违法，例如对不该拘留的人拘留了，对不该逮捕者予以了逮捕，该释放的没有释放等，那么不管被羁押者最终是判有罪还是无罪都应受到赔偿——这样也在为解决超期羁押的赔偿问题，提供了部分法律依据。

　　其次，应明确在《国家赔偿法》中规定：行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时，超越法定期限羁押犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的，一律进行国家赔偿，并且规定在超期羁押的刑事赔偿上不存在国家“免责”问题，从而对超期羁押这种普遍的、恶劣的侵权性事实行为直接予以有效的规范。

　　再次，在超期羁押刑事赔偿的一系列具体程序问题上，可以明确：(1)有权申请超期羁押刑事赔偿的主体是被超期羁押者本人，本人死亡的，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿;(2)赔偿的义务机关是作出超期羁押决定的机关，也就是说，对于不严格执行拘留期限、逮捕期限或其他有关羁押期限规定的机关为赔偿义务机关;(3)共同侵权的赔偿问题：如果一项超期羁押是由两个或两个以上机关的共同行为导致的，那么这些机关为共同赔偿义务机关，责任的划分以各自的过错为准;(4)超期羁押刑事赔偿的程序可以依附于刑事追诉活动，也可以单独进行，具体操作参见国家赔偿法刑事赔偿的步骤;【10】(5)赔偿的计算方法：超期羁押刑事赔偿仅对“超期”羁押的部分予以赔偿，对应予羁押的部分不予赔偿，比如拘留期限一般为14天，若没有根据地延长至37天，那么对于多羁押的23天被羁押者有权获得赔偿;【11】再如法院已判无罪，但执行机关仍不放人，这时多羁押的天数就是应予赔偿的期间;(6)赔偿标准：超期羁押的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，并且支付一定的精神损失费;【12】因超期羁押导致被羁押者伤亡的，按国家赔偿法的相应规定处理;(7)国家赔偿后的追偿权问题，可以明确以下几点：一、行使追偿权的主体是赔偿义务机关，二、行使追偿权的前提条件是该机关已对赔偿请求人给予了赔偿，三、刑事赔偿请求权的对象是在超期羁押的过程中主观上有故意或重大过失的工作人员;【13】等等。

　　最后，需要强调的是，在我们《国家赔偿法》作出根本变动之前，当前我国超期羁押的刑事赔偿问题并不是完全无法可依的，譬如对于“没有犯罪事实”的人“错拘”、“错捕”所导致的错误羁押，检察机关不批准逮捕后，公安机关仍不放人的行为，以及法院判决无罪后，执行机关的继续羁押行为等，都可以依照我国现行的国家赔偿法律获得赔偿，【14】所以，我们当前的任务就是严格和切实地贯彻执行现行法律中有关超期羁押刑事赔偿的零星规定，在处理超期羁押刑事赔偿的具体案件时，应对相关法律法规作宽泛的、有利于被羁押者的解释。

　　参考文献：

　　[1]应松年 国家赔偿法研究[M] 北京：法律出版社，1995

　　[2]张步洪 国家赔偿法判解与应用[M] 北京：中国法制出版社，2000

　　[3]陈瑞华 刑事诉讼的前沿问题[M] 北京：中国人民大学出版社，2000

　　[4]谈李荣 宪政精义：合理配置国家权力和公民权利[J] 云南法学，1997，(2)

　　[5]柯葛壮，房保国 论我国刑事赔偿的特有原则[J] 政法论坛，2001，(6)

　　[6]陈瑞华 未决羁押制度的理论反思[J] 法学研究，2002，(5)

　　[7]柯葛壮 刑事赔偿的理论与实务[M] 上海：上海社会科学院出版社，2001