您正在看的行政法论文是:论立法法与其历史环境-关于立法法研究的一个方法论问题。 制应当如何立法?

　　立法者应当明了，社会历史环境对于包括立法法在内的这些法律的限制或制约是不可避免的，它总是深刻地规定着产生于它的那些法律的根本面貌、精神品格和质量水准，使法律带有它存在于其中的历史环境的印痕。如果不是这样，历史就失去了规律，人类的制度环境就可以由人类随心所欲地建设。但是，社会历史环境内在规定性的存在，并不能说明立法法一定就是搞不好的。宿命论不应当成为降低对立法法的质量要求的根据。立法者不应当是宿命论者，不能认为历史环境反正规定了立法法不可避免地会具有局限性或历史缺憾，就不去克服这种局限性。立法者应当尽可能地满足历史环境提出的立法需求，也尽可能地减弱历史环境所可能给予的局限性。立法者应当研究历史环境可能会带来哪些局限性，进而采取有效措施，在最大限度内减弱这种局限性。立法批评者也需要以历史所能给出的立法法作为标准，据此评判已经出台的立法法。

　　那么，中国立法法是如何适应中国现时期社会历史环境的需求呢?它所呈现出来的面貌，所表现出来的精神品格、质量水准是怎样的呢?立法者是否尽量在最大限度内减弱历史环境所可能带给立法法的局限性呢?

　　检视中国立法法可以看到，立法法在适应中国现时期历史环境的需求方面成绩是明显的。立法法的许多规定适应了总结、反映和固化立法经验的需求，使这些经验得以上升为国家意志因而能够更好地贯彻实施。立法法统一了中国立法的基本制度和一些具体制度，使中国立法有了集中、系统的法律制度可以遵循，因而适应了建设法治国家对立法的合法化、法治化的需求，也有利于矫正立法实践中大量存在的偏差，有利于消除危害日甚的混乱、冲突和其他弊病。立法法的制定还在一定程度上策应了中国法律文化传统中优秀成分的要求。

　　从具体而实在的角度看，立法法的优点和成功之处也是多方面的，择其要者诸如：其一，立法法确定了中国立法的政治原则、法治原则、民主原则、方法原则(或科学原则)。在立法实践中，这些原则本来就是许多立法者所注意坚持的。但在立法法产生之前，人们可以坚持这些原则，也可以不顾这些原则。立法法确立这些原则之后，立法者在立法中就只能坚持这些原则而不能舍弃这些原则。这就从一个重要的方面，为中国立法指明了统一的方向。其二，立法法以全国人大及其常委会的立法为重心，以法的渊源为线索，规定了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的有关立法制度，特别是着重规定了法律、行政法规尤其是法律的立法权限和立法程序，划定了法律、行政法规和其他法的渊源的调整范围，这对于从中央到地方、从权力机关到政府的各方面的立法活动走上法治的正规之途，对于以统一的立法制度消除和杜绝立法中的种种弊病，有着非常现实而积极的意义。其三，立法法也专门规定了以适用和备案为主要内容的法与法之间的相互关系，不仅使法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等法的渊源的效力等级有了系统、明确的制度可以遵循，更重要的是，这些法的渊源之间如若再发生矛盾、冲突，便有了消除这些矛盾、冲突和由于这些矛盾、冲突所带来的种种混乱的直接的法律依据。这些优点和成功之处的获取，其直接原因是决策者、立法者和所有不同程度上参与了立法法制定的人们长期努力的结果，其根本原因则得益于中国现时期社会历史环境的内在规定性及人们对这种内在规定性的反映，没有这种环境和反映，便不可能有这些优点和成功之处。

　　但是，立法法所呈现出来的面貌，所表现出来的精神品格、质量水准，同样是多有瑕疵、缺憾甚至显症的。这些瑕疵、缺憾或显症，择其大者，至少有如下几个方面：

　　第一，立法法偏重于总结、反映和固化立法经验，而疏离了立法理论、忽视了立法创新、拒绝了立法借鉴。

　　现时期中国立法的实际生活显示出，立法经验的确需要以立法法的形式予以总结、反映和固化，使这些经验得以上升为国家意志以便更好地推行，而适应这种需求则是立法法的一个基本任务。但尊重立法经验不能走到极致，不能使立法法成为仅仅重视经验而忽视理论、忘却创新和拒绝借鉴的一部经验主义的作品。遗憾的是，立法法在总结、反映和固化立法经验与反映立法理论、注重立法创新、借鉴国外立法制度文化之间，恰恰是仅仅选择或仅仅注意了经验问题。立法法以最主要的注意力和最大的篇幅总结、反映和固化了二十年间的立法经验，它的六章94个条文，在整体上几乎全部是二十年间中国立法经验的写照。它给人尤其深刻的印象，便在于它实际上所反映的就是二十年间中国立法和立法者所走过的道路，实际上就是将立法者在已然的立法实践中的种种具体做法以立法法的形式肯定下来。

　　立法法的确未能充分体现科学的立法理论对它的指导作用，在这部法中很难发现有什么立法理论在起着支撑作用，一些公认的理论亦未能在立法法中得到哪怕是少许反映。而由于缺乏理论力度，立法法的精神品格显然难以达到较高的境界。立法法再一次表明了理论与生活的疏离在中国是多么突出，在这个意义上，如果说中国是理论家谈论理论而实务家注重经验的国度，也不为过。

　　立法法的确未能充分注意制度创新，在立法的一些基本环节上，立法法呈现出创新方面的空白，它的规定绝大多数都是立法实践中存在许久或已经存在的具体做法的法律重述，而制度建置一旦缺乏创新性，便难以焕发出生机与活力。

　　在借鉴国外经验方面，立法法差不多也是一片空白，它甚至连立法听证这类为当今绝大多数国家采行的重要制度也只是在规定法律的立法程序方面稍有涉及，至于法治国家规制立法活动时差不多都要规定的立法技术内容在中国立法法中则几乎没有涉猎。二十年间中国立法过程中很少有法律、法规不曾注意国外有关立法是如何作出相应的制度设置并注意借鉴移植的，立法法恰好就属于这很少的法律中的一个。由于没有注意借鉴国外可以为我所用的有益经验，立法法便自然显现出本土特色有余，而与国际先进立法文明对话的资质严重不足的弱势。

　　第二，立法法偏重于立法权限、立法程序、立法监督(注：这里所说的立法监督，指立法法第五章所说的法的适用与备案。立法法第五章在“适用与备案”的标题下，所规定的大多是立法监督方面的制度。这意味着立法法将立法监督的有关事宜置于法的适用和备案的范畴，这是有欠妥当的。法的适用和备案制度大多可以由立法监督制度所包容，反之则不然。)方面的制度规制，而忽略了对立法主体、立法者素质的制度规制;只对法律解释作出制度规制，而忽略了对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的解释的制度规制;只规定了立法主体的立法权限或立法职责，而全然没有规定立法者不尽职守的法律责任。

　　克服二十年来立法活动中普遍存在的权限不清、程序紊乱、监督不力、解释落后等弊病，的确需要立法法在这些方面予以重点规制。但是，注重这些方面的制度建置，不等于可以忽略其他方面例如立法主体、立法者素质的制度要求，不等于可以不顾行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的解释的制度建设，不等于立法主体在立法中无论成绩如何、是否恪尽职守、是否有其过错都可以一概不负责任。

　　中国虽然有悠久的立法文化传统，但这种立法文化传统中缺少有关立法主体、立法者素质方面的成分。在最近的二十年中，立法主体建设也一直未能有效地朝着现代化的方向发展，立法者和所有参与立法的人员中，很多人在参与立法之前未曾受过法律理论和知识方面的培训，更多人未曾受过专门的立法理论、立法知识、立法技术的培训。立法质量问题从根本上说是人的素质问题。中国立法法完全忽略对立法主体、立法者的素质要求作出制度规制，显然使立法法的质量因为立法法本身在制度建置方面有失偏颇而大受影响。

　　法的解释问题在中国现时期这种法治初建和缺乏现代执法、司法、守法文明的历史环境下，也是一个十分重要的问题。中国应当有包括各种法的渊源在内的系统的法的解释体制，立法法仅仅规定了法律解释制度，没有规定其他法的渊源解释制度，其失当之处亦非常明显。立法法关于中国法的解释体制的规定，不仅使中国法的解释体制成为一个跛足的体制，更主要的还是为今后法治实践中继续存在、发生法的解释的混乱局面，留下了广泛的空间。这的确是一件憾事。

　　还有，制度建设也是应当有责任问题的。立法法拒绝设置法律责任，使中国的立法工作成为随便怎么做、做好做坏都无所谓的一项不存在责任、不需要负责的“最幸福”的工作。在中国法制建设经过二十年的努力、法治国家建设也提上日程的今天，为什么还作这样的制度设计、制度设置?是不懂还是别的原因所致?面对这些问题，我们除却深感苦涩之外，还能有什么感受?

　　第三，立法法偏重于设置立法原则和以立法权限、立法程序、立法监督为主要内容的立法制度，而严重忽略立法技术事宜。

　　立法法没有就立法技术事宜作出哪怕稍微像样一些的规定，更未就立法技术作出专章的、系统的规定。

　　立法法总则虽然规定了立法的政治原则、法治原则、民主原则、方法原则等基本原则，但其中关于法治原则、民主原则、方法原则的规定，内容均不完整。如民主原则中各要素的顺序排列有逻辑问题;方法原则中各要素的含义无法平行并列。这些原则应当在其后各章予以展开和具体化，然而事实上其后各章极少将其具体化，使这些原则在立法法本身都未能得以有效贯彻实施。

　　法的解释制度的规定很不完整，仅仅规定了法律解释制度，没有规定行政法规、地方性法规以及其他法的渊源的解释制度。

　　法的规范的逻辑结构严重片面化，绝大多数的行为模式没有设置相应的后果模式，违背立法和法的逻辑结构的常识和基本规则。

　　尤其难以让人接受的是，这样一部重要的宪法性法律，单是立法语言文字方面的问题，就有几十处，其中不乏非常明显的常识性错误或失误。这方面的问题可以详见本人专论立法法的立法技术方面的文章。

　　笔者在《中国立法五十年》一文中论及立法法时指出，所有的立法问题，无非分属立法理论、立法制度、立法技术三大范畴。没有哪个国家不注重立法技术而能使立法质量获得保障。然而在中国二十年立法实践中，立法技术却一直未受重视。这是中国立法在二十年间取得重大进展的同时，所留存的一个严重不足。文中慨叹立法技术何时能够映入立法者的眼帘[1](P44-45)。不想出台的立法法作为专门规制立法的法律，还是没有以自己的眼帘光顾立法技术。

　　立法法的这些瑕疵、缺憾或显症，对立法法的面貌、精神品格、质量水准及其所发挥的价值，都有明显的负面影响。何以出现或存在这些问题呢?

　　立法法出现或存在这些瑕疵、缺憾或显症，既与中国现时期的历史环境有直接的关系，也与人们未能尽量在最大限度内减弱历史环境所可能带来的局限性密切相联。人们在以立法法满足历史环境需求的同时，未能尽可能地减弱这种环境的局限性，在有的方面甚至使这些局限性得以放大，从而使一部本来可以更好些的立法法，成为让人抱憾的法律。

　　以经验、理论、创新和借鉴的关系而论，立法法之所以在这个问题上偏重于总结、反映和固化立法经验，而疏离了立法理论、忽视了立法创新、拒绝了立法借鉴，实同人们对历史环境所可能带来的局限性缺乏应有的研究和思考有关。立法者未能明慧地注意到，历史环境需要以立法法总结、反映和固化成功的立法经验，这种需求既是制定立法法的动力，又容易使立法法偏重于经验而与理论、创新相疏离，容易偏重于本土资源而与各国立法所包含的具有普适性的原则原理相疏离。因而在充分注意满足经验需求的同时，也应充分注意以立法法的形式，选取经过实践检验的先进的立法理论加以反映和固化，使立法法所建置的立法制度获得高规格的精神品格和理论指导，使既有的经验或实际做法得到升华;充分注意设置出一些富有创新性的能够使中国立法再进一步好的制度;充分注意将国外具有普适性的且可以为我所用的一些立法原则和制度同中国的实际情况相结合，使其融合到我们的立法制度之中，使我们的立法制度既具有中国特色，