您正在看的行政法论文是:行政罚款的确定标准：寻求一种新的思路。 该--使用在此类及其他情形下所收取的行政罚款来防止有关损害的发生。

　　我国在这方面的一个严重偏差是：行政部门通常是把罚款作为国家和/或该部门的一种经济收入，而不是作为消除有关损害发生危险的经费。[29]当然，在违法违规行为已经完成，损害发生的危险因此已不再存在的情况下(如汽车驾驶员违章闯过红灯，但并未引起任何交通事故)，对当事人的罚款只能作为国家和/或有关地方政府(而不是有关行政执法机构及其人员)的收入，而无法(也无需)对已完成的违法违规行为施加任何影响(虽然该罚款对日后的类似行为无疑将有更加可信的遏止作用)。[30]但是，在损害发生的危险仍然存在的众多情况下，有关机构只有积极地将所收取的罚款用于消除这些危险，才能充分地实现行政罚款的价值与目的。

　　在这方面较为可行的一个做法是：通过招标，挑选能最快、最有效地消除损害发生危险的公司或个人;将所收取的罚款中相当于预防费用(B)的部分作为报酬，雇用中标方来防止有关损害的发生。招标的具体方式可以是公开招标或邀请招标。[31]招标可以由行政机构亲自主持，也可以委托合适的中介组织代为主持。[32]与招标有关的费用可以事先加入应收取的罚款数额中(超出预防费用B的部分)。[33]倘能运用得当，这一机制应能进一步保证有关损害危险得到合理的预防和控制，并能鼓励和支持以预防损害发生为其主、副业的企业和个人，激励其技术革新与进步。这些企业和个人，如专以处理工业废水为其服务项目的工厂，对减少有关损害在我国的发生应能发挥积极、有益的作用。

　　但是，如果罚款数额未被正确设立，则(无论当事人对概率损失PL及预防费用B的估算是否存在误差)无法对有关损害进行应有的预防和治理。例如，在河水污染的例子中，执法人员可能在《水污染防治法》及其《实施细则》所规定的罚款范围内“正确地”对工厂甲处以5,000元的罚款。[34]由于该数额低于工厂甲正确估算的B(9,000元)(或高估的10,000元)，它将不会承受4,000元(9,000元-5,000元)甚或5,000元(10,000元-5,000元)的净损失去主动消除污染。同样，北京的某非经营性单位可能因它只面对1,000元的罚款(《北京市防火安全工作管理规定》所设立的最高罚款额[35])但通过更新其供暖设施消除火灾隐患却需要2,000元(或高估的3,000元)，而不去消除该隐患。此类罚款数额远低于预防费用的情形也将使有关部门无法采用上述招标等方式，雇用他人来消除有关损害，从而使许多隐患汜滥成灾。相比之下，罚款数额远高于预防费用的情形虽能遏止损害发生，却会造成社会资源的浪费和对当事人财产的不合理剥夺。

　　由于现有法律法规所设立的罚款数额较为任意及其执行上的任意性[36]，如以本文提出的BPL思路加以衡量，上述偏差似应相当常见。例如，在上文所引(以及在其他法律法规中随处可见)的最高罚款限额，因立法者并未有意识地考虑BPL及有关数据，很难保证适当高于防止有关损害所必需的费用(B)。[37]可在此类限额之下“依法”裁定的较低数额，如上所述，则更难保证不低于有关预防费用。此外，现有法律法规中也不乏妨碍实现行政罚款所应有的遏止作用的规定。例如，根据《行政处罚法》，不满十四周岁的违法违规者免于行政处罚;[38]已满十四周岁不满十八周岁者从轻处罚;[39]无法辨认或控制其行为的精神病人也同样免于处罚。[40]实际上，有关部门应考虑在行政罚款制度下，将未成年人和有心智缺陷者(如精神病人)视同正常成年人，对其违法违规行为(如破坏市容和公共卫生、损坏公共设施等)处以同样的罚款。[41]这样可以，一方面，取得消除其行为后果的必要费用(如清洁和修理费用)，另一方面，促使其监护人加强对他们的管教和监督，从而遏止类似行为的发生。

　　应当指出，采用本文所提出的思路以实现行政罚款的应有目的和功能的一个重要前提是行政机构、法院等有关系统在其运作和执行上处于良好的工作状态。这主要包括：行政机构能够将其有关罚款的明确规定事先公告各方(因为只有足够明确和为人所知，该规定才能被纳入其成本效益分析，对其产生遏止作用);在检查当事人的预防措施和预防效果时能够实事求是、公正不倚;在对当事人处以罚款时能够严谨执法、言出必行;法院系统能够--在有关损害发生后--根据侵权法等有关法律法规作出正确、及时的裁决，使当事人对其给受害人造成的损失承担充分的责任;法院所裁定的赔偿数额或其他补救措施充分、合理，并能得到忠实的执行;侵权法等有关法律法规已达到足够的质量要求，等。只有行政机构和/或法院严格执法、司法，正确设立的行政罚款才能发挥其应有的功能。

　　依据本文的思路设立正确的罚款数额具有充足的可能性和可行性。这是因为，虽然在某些情形下，获得精确的P、L数值将有较大的难度，[42]但是，这一思路所要求的只是关于P、L的可靠数据，而不是极其精确的数值。何况，与P、L相比，该思路更多依赖的是预防费用B的数据，而这一数据较P、L更易得到。此外，为取得此类数据所做出的事前调查和论证不应给有关机构带来实质性的额外负担，因为，一方面，有关部门通常也必须--根据《行政处罚法》[43]和其他适用法律法规[44]--就罚款进行听证和/或行政复议;如能依据本文的思路在事前确立更准确、更有合理依据的罚款数额，此类听证和/或行政复议可望得到减少(从而节省其时间和其他资源的投入)。在另一方面，如上所述，进行此类调查和论证的经费可由适当计入罚款数额的行政开支[45]支付。

　　但是，不言而喻，为使行政罚款发挥其应有作用，行政执法中的现有问题需尽快得以纠正。例如，将行政罚款作为单位经济收入的行为从根本上背离了行政罚款须用于治理有关损害危险的原则，必须及早杜绝。(我们期望，中央政府就此全面采取的“罚缴分离”、“收支两条线”等措施[46]能够取得实质的成效。)再如，在收取行政罚款后便对违法违规行为听之任之的做法显然也不利于消除有关违法违规行为;这一做法实际上是把罚款当成了税收，反而会在许多情形下激励当事人继续其受罚行为，以弥补其因罚款而遭受的损失。[47]此外，许多执法人员素质不高、执法随意的现象[48]也需要由国家和各级地方政府认真对待、尽早加以缓解和最终解决。

　　结　　语

　　出于其各自利益，一个社会的各种成员(包括公民、企业和其他组织)可能随时做出对他人构成损害危险的种种违法违规行为。要应对这一广泛存在的道德风险(moral hazard)，必须由能够超越个人和单个组织、代表整个社会利益的政府承担起社会管理者的责任。行政罚款制度可以作为应对这一问题的有效机制。遵循本文所提出的思路，有关政府机构可以通过有系统的调查研究、听证等方式正确地设立行政罚款数额，促使当事人做出合理的成本效益分析，实现以行政罚款遏止有关损害危险的目的和功能。倘若运用得当，这种行政罚款制度可使社会生活中的多种违法违规行为及其所造成的损害危险得到合理、理性的防治。

　　载《中国法学》2003年第4期，第3-12页

　　作者系美国耶鲁大学法学院中国法中心研究员;《美国比较法学刊》(American Journal of Comparative Law) 编委。 哈佛大学法博士(J.D.);耶鲁大学社会人类学博士。本文的写作得益于与耶鲁大学法学院中国法中心访问学者孙潮教授和石宏先生的讨论，谨此致谢。

　　[1]1996年3月17日通过，自1996年10月1日起施行。以下简称《行政处罚法》。该法将行政罚款设定为行政处罚的一个重要种类，见其第八条第(二)款。

　　[2]见《行政处罚法》，第四条。

　　[3]当然，在民法领域中，“罚”或“处罚”等提法将是不恰当的，因为私法/民法的目的与功能在于迫使加害人赔偿受害人的损失;在此之外，不应再有惩罚的目的。惩罚的目的和功能是应由公法(如行政法规--本文所探讨的对象--和刑法)来实现的。我国《民法通则》和有些民法学者曾在多处混淆了这一区别;详细的讨论可参见拙文，“中国侵权法现状：考察与评论”，《政法论坛》，2002年第1期。

　　[4]《行政处罚法》在其第九、第十和第十一条中分别规定法律、行政法规和地方法规可以设定相应的行政处罚。

　　[5]1984年5月11日通过，1996年5月15日修正，自1984年11月1日起施行。以下简称《水污染防治法》。

　　[6]2000年3月20日发布，自即日起施行。以下简称《水污染防治法实施细则》。

　　[7]见《水污染防治法》第四十六条第一款第(三)项及《水污染防治法实施细则》第三十九条第(一)-(三)款。

　　[8]2000年3月13日发布，自2000年5月1日起施行。

　　[9]见该规定第八条及第五条第(五)款。比较《上海市消防条例》(1995年10月27日发布，2000年1月25日第二次修正，自1996年1月1日起施行);该条例第六十四条第(一)款规定：对逾期未消除公安消防机构指出的重大火灾隐患的单位可处以2,000元以上2万元以下罚款;情节严重者可处以2万元以上20万元以下罚款。

　　[10]据某些省市的调查，有些部门在执法时任意降低或提高处罚额度，执法随意性较大;参见”[山东省]胶州市对全市行政执法情况进行监督检查“，载2002年8月20日《青岛政府法制网》。此外，在执法中也时常出现执法人员与违法违规者就罚款数额讨价还价的情况;参见“不掏钱不放行，交警检查点成罚款点”，载2003年1月15日《华商报》(某货车司机因违反《道路交通安全管理条例》、私装挡板而被交警罚款;经过讨价还价，交警将罚款由规定的1,000元减至500元);“山西省偏关县截罚邮车只因罚款任务没完成”，载2001年12月18日《新华网》(在截罚某邮车时，执法人员声称由他办理罚款只需4万元，如交别人则需8万元)。

　　[11]参见下文第四部分的有关讨论。

　　[12]见注2-7及其相关正文。

　　[13]详见下文第三部分的有关解释。

　　[14]参见“四川省人大法制委建议整顿违规执法，行政罚款不准下指标”，载2002年1月18日《天府早报》(据四川省人大法制委调查，该省某些行政机关将执法与执法者自身的经济利益挂钩，把行政处罚当作创收);“山西省偏关县截罚邮车只因罚款任务没完成”，载2001年12月18日《新华网》;“当罚款成为目的……”，载2003年3月2日《人民网·海南视窗》(海口市某些交通协管员每天须承担一定的罚款任务)。

　　[15]参见“不掏钱不放行，交警检查点成罚款点”，载2003年1月15日《华商报》(设于312国道的某检查站对违规超载运货或私装挡板的司机进行罚款，但未按规定责令其当场卸载或劝返，或要求其当场或随后拆除挡扳。高额罚款并未使司机减少违章：在这段国道上，几乎所有货车都超载运输或加装挡板，而因此引起的交通事故也时有发生);“交了罚款超载放行，这个停车场光罚款不卸货”，载2002年11月29日《燕赵都市报》(河北省保定市某停车场交警在向违章超载的司机收取罚款后，即允许其超载运输);“交了罚款就可以销售禁止上市的非“B瓶”包装啤酒?”，载2002年4月24日《河北日报》(河北省承德县执法部门对可能爆炸伤人的非“B瓶”包装啤酒实行罚款，但在经销商交付罚款后便允许其继续销售)。

　　严格来讲，上述执法行为已违反《行政处罚法》;见该法第二十三条(“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”)。

　　[16]据悉，从2003年起，中央政府已开始对罚款收入全面实行“罚缴分离”，将行政事业单位的预算从原来的“坐收坐支”改为“收支两条线”管理;见“收费罚款今年起