您正在看的行政法论文是:评田永案件中行政法原则的运用。 处理决定实体违法)和第三条理由(田永在被退学后又被允许留校读书)是比较有力的，能够引起人们的强烈共鸣;它们也比较关键，担当了人们对本案判决结论的攻击。第二条理由(违反程序要求)看上去似乎是法官为了论证自己的观点而附带地提到的一个借口，是躲在两条强有力的判决理由的缝隙中偷生的一个孱弱的理由。这一条理由在当事人和一般人看来，是那么的轻微，以至完全可以忽视它的存在。事实上，被告的上诉状、被告代理律师在二审中长达6000多字的代理词和被告在终审判决作出后写的申诉状，都丝毫没有对这一条理由提出异议。各种媒体在法院判决后的正反报道中，除了对判决书原文照抄的以外，也没有提到退学处理决定程序上的问题。

　　当我们探究法官写下正当程序要求的客观条件时，并不丝毫贬低法官的创造意义。正如许多伟大的制度创新是在偶然的条件下、甚至在不自觉的状态中产生，要求法官不顾任何压力、不惜任何代价去从事创造――即使这种创造在理论上是正确的、甚至必要的――毕竟过于理想化。对法官来说，重要的是善于抓住机遇，勇于创造先例;而对于制度形成来说，重要的是阐发和追随。“一个先例仅仅只是一个起点，而只有在这一先例为后人所遵循且必须遵循时才成为制度。……从这个意义上，制度倒是后来者建构的，而不是‘先行者’创造的。”[38]

　　(四)正当程序原则获得最高法院的首肯

　　本案判决对正当程序原则的运用本是一个附带写下的理由，它默默地存在，没有对它的赞扬，也没有对它的抨击。眼看着，它似乎将遭受几乎所有的判决理由所遭受的命运，湮没在源源不断制作出来的判决文书的汪洋大海中。

　　一个事件改变了它的命运：《最高人民法院公报》刊登了这起案例。海淀法院一审判决的前述内容在《最高人民法院公报》公布时被改成：“另一方面，按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。”除了文字性修改，有两点改动值得注意：一是“原告”、“被告”的称呼分别被改成“被处理者”、“作出处理决定的单位”，反映了最高法院试图使个案中适用的原则能够成为一项普遍适用的要求;二是公报在重申作出退学处理决定时应当遵守的程序原则的同时，以坚定、清晰的语言明确了违反该原则的法律后果――“这样的行政管理行为不具有合法性”。 照此说法，单单凭这程序上的理由就足以撤销被告的退学处理决定。在经过最高法院精心修饰过的理由阐述中，正当程序原则的运用变得更清晰，对正当程序原则的强调更凸出了。最高法院似乎是有意识地追求本案对于今后行政审判的指导作用。[39]本案作为运用正当程序原则判决的先声，对今后地方各级法院审理行政案件将产生示范作用，尽管它一开始似乎只是一个附带提到的、无足轻重的理由。

　　(五)对本案运用正当程序原则的评论

　　从某种意义上讲，“作出(退学)处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见”这一段话，将起到创立一般规则的作用。它应和了学界对重视行政程序的呼吁，注入了法官对公民权利的关怀，弥补了我国行政程序立法的缺陷。它所昭示的关注行政程序的精神以及大胆运用法律原则的勇气，将远远超越个案的意义，值得肯定和效仿。我国行政审判能够出现这样的新气象，实在可喜可佩。

　　另一方面，判决书对运用正当程序原则的理由阐述得不够详细严谨。给人的感觉是，本案判决更多的是正当程序理念的推演，而较少对现实情况的观照和平衡。

　　判决书称，“按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利”，所以，从充分保障当事人权益的原则出发，应当送达和允许申辩。这种说法似乎还不够充分。因为，受教育权利是一个包含很多利益大小不等的具体内容的概念，例如选课、听课、参加讨论、借阅图书以及附带的对生活设施的利用，等等;是否只要涉及受教育权利的各种不利处分都要给予听证，还值得细细斟酌。任何一个法律原则都不是绝对的、不可动摇的，而常常需要与其它的原则协调，以平衡各种法律价值。下面以英美的自然正义和正当程序原则为例予以说明。

　　在英国，自然正义作为一个法律原则，是富于柔性的。法官们强调保持灵活性：“不可能制定僵硬刻板的规则规定什么时候适用自然正义原则，也不能限死其范围与程度，什么事情都取决于主题。”[40]一方面，自然正义原则被认为是对侵害权利的行政行为或者决定普遍适用的规则;另一方面，它存在许多例外的情形。[41]在美国，正当程序原则也是一个非常有弹性的原则。[42]在一些例外情形下，可以不举行听证。即使要求听证，也不是不问具体情形，只能举行正式的听证;正当程序原则只要求适合具体案件的某种形式的听证。最高法院在戈斯诉洛伯兹案件(1975年)中表示，不给任何形式的听证就对学生作出停学10天的处分，是不允许的;同时，由于该案涉及的个人利益轻微，不必采取正式的听证，只要给予最低限度的听证就已足够。[43]在1976年马修斯诉埃尔德里奇案件中，法院声称：“决定本案中的行政程序是否符合宪法(正当程序)要求，必须分析受到影响的政府利益和私人利益。”法院在该案中明确地提出了是否适用正当程序原则应当权衡的因素和标准。[44]

　　我认为该条理由的合理之处关键在于，退学处理决定将对学生的一辈子产生长远而严重的影响，牵涉利益至深至巨，并不亚于拘留、大额罚款和责令停产停业。举轻明重，类推比照，给予正式听证似乎都不过分，何况只是一般性地要求送达和听取申辩。

　　法院似乎还忽略了这样的事实：从1996年2月29日田永考试作弊到3月5日学校作出退学处理决定，中间有5天时间(含周六、周日)，田永曾两次就作弊一事写检讨书，并通过辅导员上报学校，他并非没有时间和机会申辩。在决定对田永作退学处理后，在学校布告栏内张贴了“期末考试工作简报”，公布对田永的处理决定。可以预料，田永将会看到该处理决定，或者从老师和同学口里知道对他的处理决定;在一审庭审中，田永承认在学校布告栏内看到了对自己的处理决定。在学校看来，这样的程序已经足够了。事实上，国家教育行政法律、法规、规章从来没有对学校提出更高的程序要求。对被告来说，这是很自然的;从来这样，大家都这样，所以，被告也就心安理得地这样行事。

　　也许，法院可以说，这样的程序对保护被处理者是不够充分的。但是，联想到学校已经对自己应当遵守的程序规则形成一个稳定的理解，法院在事后的判决中“强加”给它一个所谓的正当程序的义务，是让学校始料不及的。毕竟，在社会大众相沿成习的观念里，实体正确是最重要、甚至唯一考虑的，而程序正当的观念仍然十分稀薄。平心而论，不要说与法律很少沾边的老师，就是让律师来当校长，有谁能够预料法院将会对其作如此要求呢?可以说，本案中的程序规则实际上是事后制定、溯及既往的，尽管法院打着“适用法律”的旗号，似乎这样的规则事先就有。规则的可预测性被认为是法治的要件之一，而在这里，法律规则却呈现出难以预测、无法捉摸的状态。

　　在这里，我们看到法治的一个悖论：作为形式意义上的法治所要求的法律可预测性，与作为实质意义上的法治所要求的保护公民权利，可能是矛盾的。如果把保护当事人对自己应当遵守的法律规则的预测和信赖也看作一种公正的话，那么，我们将看到法治的另一种形式的悖论：为未来创造一般规则与个案公正的矛盾。这样的矛盾其实中外都有，尤其是面对疑难案件而又要推进法律时，难免不能两全。试想，在戈德伯格诉凯利、戈斯诉洛伯兹等等著名的案件里，被告事先怎么能够预测自己应当遵守的法律规则是什么?只是，由于我国的法治进程不是完全自发的，而是“政府引导型”或者说“权威推进型”的，上述矛盾更显尖锐。这样的难题不但困扰立法者，连法官也常常需要面对。关键在于决策者(立法者和法官)的取舍。在本案中，法官――法治工程中的精英――以创造者的姿态，以引导社会的热望，宣告了一条当事人――法治工程的大众――所事先不知的法律规则。

　　四 信赖保护原则的运用

　　(一)第三条判决理由论证上的不足

　　在第三条理由中，法院认为,被告对田永的退学处理决定没有实际执行，[45]为田永补办学生证并注册的行为“应视为该校自动撤销了原对田永作出的按退学处理的决定”，此后发生的一系列事实也证明按退学处理决定从未发生效力，所以田永仍然具有学籍。

　　退学处理决定没有实际执行，是否导致该决定不生效力?从行政法原理来讲，一个行政决定的作出和决定的执行是可以区分开来的;行政决定一旦作出并送达，就具有确定力、拘束力以及潜在的或者即刻的执行力;行政决定是否已被执行并不影响它本身的效力。尽管退学处理决定作出后，可能仍有许多后续工作，如变更学籍登记、迁出学生宿舍、终止图书馆借阅、停发生活补助、寄回个人档案等等;但是，单单没有履行这些手续这一事实不会影响退学处理决定的效力。据被告代理人称，有一些因作弊而受到退学处理的学生没有办理任何手续就悄悄离校;但我们不会因此认为这些学生还具有学籍。所以，从学校决定并公布对田永的作出退学处理那一天起，田永就丧失了北京科技大学的学籍。

　　在以后的时间里，学校有关部门允许、默认田永继续以北京科技大学学生的身份参加学习、考试、实习以及毕业设计，收取了田永交纳的教育费并给他发放生活补助津贴，特别是，学校有关部门给田永补发了学生证，准许其学期注册。这些事实将导致什么样的法律后果呢?被告辩称，田永能够继续在校学习，是由于校内某些部门及部分教师不知情的情况下所作的，或者故意违反学校政令所作的行为，不能代表学校。被告的抗辩是有一定道理的：学校某些部门和部分教师的行为并不必然代表学校，更不能简单地把他们的行为称为学校的行为。对此，判决书指出，这些行为都是行使学籍和教学管理的行为，无疑属于职务行为，其行为后果应归属于学校。但是，仅凭“职务行为”的说法，恐怕还不足以令人信服“退学处理决定自动撤销”、田永的学籍已被恢复的说法。依据目前通行的行政行为效力理论，学校的退学处理决定一经作出，即推定有效，未经法定程序不得变更，学校有关部门应受其拘束，而不得作出与之相反的行为。学校或者其他有权机关从来没有撤销对田永的退学处理决定，相反，临近毕业时，学校应国家教委高校学生司的要求对田永问题进行复查后，明确维持了退学处理决定。学校有关部门给田永补发学生证、准许其注册等行为，不管是故意的还是不知情的，都是与学校的既有处理决定相抵触的，依照依法行政的原则，是统统无效的。试想，如果法律允许一个机关中个别部门或者部分人员的“职务行为”改变机关的决定，那么，行政法治原则岂不沦丧殆尽?行政秩序又将何以维持?所以，尽管学校要对其各部门的职务行为承担责任，但不必然意味着学校有关部门的上述行为能够“自动撤销”学校的决定，恢复田永的学籍。

　　总之，依照上述分析，还不能得出田永恢复学籍的结论。要为田永辩护，还需要寻找更有说服力的理由。我认为，真正的理由在于法院对行政法上信赖保护原则的直觉感受和不自觉的运用。下面我将在介绍信赖保护原则一般理论的基础上，评析本案的判决理由。

　　[B](二)信赖保护原则的一般理论[46][/B]

　　信赖保护原则通常指，行政行为的相对人基于对公权力的信任而作出一定的行为，此种行为所产生的正当利益应当予以保护。信赖保护原则肇始于德国，并为日本、台湾等国家和地区接受。它由法院判例所确立，并被明文规定于法律条文，其中最为典型的立法例是德国《联邦行政程序法》第48、49条。[47]

　　信赖保护原则的理论依据，有的认为是来源于诚实信用原则，[48]有的认为来源于社会国家原则或者宪法规定的基本权利，有的认为是基于法律安定性的需要。[49]我认为，信赖保护原则的