您正在看的行政法论文是:评田永案件中行政法原则的运用。 理论依据指的是该原则正当性在理论上的解说，即对“为什么要给以信赖保护?”的回答。它应当从社会需要和法律价值中去寻找，而不是从另一个更“基本”的原则去演绎或者从一个外在的原则去牵强附会地类推。据此，在上述三种“理论依据”中，以法律安定性需要作为解释较为合理。[50]实际上，信赖保护原则是法律安定性原则与依法行政原则、公共利益与个人利益权衡的结果。“法治国家之要求，不仅在于行政之合法性，同时亦包括个人正当权益之保护与法安定性等问题。”[51]它反映了在整体上良好的法律秩序下对公民利益保护程度的提高。

　　要适用信赖保护原则，需具备什么样的条件?通常认为，适用信赖保护原则需具备以下三个要件：1、信赖对象为行政行为，至少具有公权力行为的外貌;至于它是合法还是非法不成问题，除非它因重大明显之瑕疵而无效。2、相对人因信赖该行为而作出一定的安排，而不止有信赖的意思表示。3、信赖是正当的、有生活经验上的根据的。[52]下列情形不适用信赖保护原则：1)行政行为因相对人采用欺诈、胁迫、贿买或者其它不正当手段作出;2)相对人对重要事项为不正确或者不完全的说明;3)相对人明知行政行为违法，或者应知其违法但因重大过失而不知其违法;4)行政行为显然错误;5)行政机关预先保留变更权。

　　信赖保护方式有两种：一是存续保护，即不论现存法律状态是否合法，都维持行政行为，或者恢复行政行为的法律后果;二是财产保护，即衡量公共利益后，撤销、废止或者改变原来作出的行政行为，同时给相对人适当的经济补偿。具体采取哪一种保护方式，应当衡量公共利益而定。

　　信赖保护原则的适用范围不但取决于一国的社会实际，也受相应的理论体系影响。[53]综合德国、日本、台湾等国家和地区的实践，信赖保护适用于以下情形：

　　1.行政机关依职权撤销违法的具体行政行为。

　　依据行政法治原则，行政机关有权撤销违法的具体行政行为;但是，为保护相对人(包括第三人)对该具体行政行为的信赖利益，撤销权不能不有所限制。如果对相对人是个授益行为，在衡量公共利益与个人利益后，不撤销该具体行政行为，或者在撤销的同时对相对人给予补偿。[54]

　　2.行政行为的废止。

　　行政机关由于情势变更而需要废止原作出的具体行政行为，也应兼顾相对人的信赖利益，不能随意废止。具体情形与撤销违法行为相似;由于废止不是该行为本身违法，所以学者认为应比撤销违法行为受更严格的限制。

　　3.法律不溯及既往。

　　新法律如果对人们不利的，对于法律生效前已经终结的事实或者法律关系，为保护人们对于法律秩序的信赖，原则上禁止溯及。以下情形因欠缺值得保护的信赖而不适用信赖保护原则：1)人们对有溯及效力的法律有可能预计时;2)原法律状态不明确、混乱不清;3)原来的法律无效;4)新法律的制定基于重大的公共利益。

　　4.行政计划。

　　行政计划作出后，如因情势变更或者原来评估错误，需要废止或者进行修改，应当考虑对人们信赖利益的保护问题。在衡量公共利益与个人利益后，决定维持该计划，或者在废止、变更计划的同时加以补偿。

　　5.行政法上之承诺。

　　行政机关单方面承诺将来作出或者不作出一定行为，由于情势变更或者由于承诺本身违法，无法履行承诺。由于相对人对承诺的信赖利益只是预期利益，被保护程度相对降低，但不能完全抹煞对相对人信赖利益的保护。

　　6.公法上的权利失效。

　　权利失效原来是民法上的概念，指权利人长时间不行使权利，使相对人产生权利人将永不再行使该权利的信赖，一旦权利人以后再行使该权利，依诚实信用原则可认为是不诚实的迟延时，相对人有权抗辩，权利人无法主张其权利。[55]权利失效被引入公法后，适用于行政机关和相对人双方，一方在符合条件时提出抗辩，将维持权利人不行使权利相同的状态。

　　(三)本案应当适用信赖保护原则

　　田永诉北京科技大学一案非常切合上述权利失效的要件。下面细述之。

　　构成权利失效须具备以下要件：1)权利的不行使。指权利人在较长时间内，表现出不行使权利的态度。这不作为是相对人信赖的基础。2)相对人的正当信赖。相对人对权利的不行使，必须是从“法的生活经验”而言，信赖是正当的。3)权利人系可归责者。权利人明知或者尽相当注意即可得知其得行使权利。4)

　　不可预期的损害。即权利人当初如果行使权利，相对人不会蒙受不利;而相对人因信赖权利人不行使权利，权利人在较长时间后才行使，相对人将蒙受不可预期的损害。

　　本案被告北京科技大学某些部门没有执行田永退学的后续手续，相反，还给田永补发学生证，允许其学期注册，收取田永交纳的教育费，向田永发放生活补助津贴，默认、允许其与其他同学一样学习、考试并给以学分，以及默认、准许田永以该校学生的名义参加各种活动，例如大学英语四级考试，计算机应用水平测试，学校组织的义务献血。事实上，在被告作出退学处理决定以后直到毕业，田永仍然与其他学生一样正常地学习、生活。这些行为都与学校的退学处理决定相悖。虽然在通常论述的行政行为效力理论上，它们不能直接导致恢复田永学籍的后果，但种种情况加在一起，无疑导致田永形成对学校的一种预期：只要他象其他同学一样完成学业和学校规定的其它任务，学校将会准许其如期毕业。应当认为，田永的预期是有生活经验上的根据的。这种预期是如此的稳固，以至他不再另寻出路(譬如重新参加高考，或者就业)，而是冒着将来得不到毕业证书的风险――客观地讲，这多多少少是有一些的――继续留在被告学校。

　　接下来我们要讨论的问题是：田永的预期是否正当?与公共利益比较，田永的信赖利益是否值得保护?应当承认，田永的预期在法律伦理上是有可指责之处的。田永明知学校已经对其作了退学处理，既没有积极地寻求救济，以撤销该处理决定，也没有按要求办理退学手续，而是继续呆在学校，以北京科技大学学生的身份参与学校的活动。在法律原则上，这是不允许的。它很容易让我们联想起行政处罚的被处罚人无理拒绝执行处罚决定。但是，有两个情节使田永的可责性得以减轻。一是，田永在学校作出退学处理决定后仍然留在学校学习，其行为对社会的危害非常轻微。二是学校在整个过程中负有过错。如果说田永留在学校是出于对退学处理决定的不服和对于结果抱有侥幸心理的话，那么，学校有关部门和部分教工的行为给了他鼓励和支持。即便如此，如果学校管理制度更加严格，或者有关部门更加认真负责，及早发现田永“离学(籍)不离校”的现象，并对某些部门纵容田永的行为加以制止，后来的问题本来是完全可以避免的。

　　我们当然不应忽视，如果法院保护田永的信赖利益，对学校教学管理秩序所带来的消极后果。正如学校一方在诉讼中所指出的那样，田永“钻了学校管理制度的空子”。如果法院保护田永的信赖利益，那意味着把学校某些部门的违法行为合法化了。那是否会在客观上鼓励人们不遵守学校的既有处理决定，鼓励下属部门的自作主张?更大一点说，是否会鼓励被处罚人心存侥幸，挖空心思，不履行处罚决定?我认为情况还不至于那么严重。首先，如前面对信赖保护原则以及权利失效的构成要件所显示的，对被处罚人的信赖利益的保护是有严格限制的。其次，本案中暴露出学校管理制度上的一些漏洞，那些漏洞完全可以及时堵塞，从而杜绝“田永现象”再次出现。最后，给一个曾经被学校作退学处理、但实际上已经修完学业的学生颁发毕业证书，对社会公共利益的损害毕竟不是那么大。它的危害性与不强制拆除建造在河道里因而妨碍排洪的违章建筑、不责令停止生产假冒伪劣产品等等是无法比拟的。而在另一面，学校直到田永修完全部学业、等待领取毕业证书时，才明确而坚决地驳回，这种做法根本上损害了田永的信赖利益，它不但使田永前两年(从学校作出退学决定时算起)的学习成果化为泡影，而且严重地影响田永的就业和人生前途。如果衡量相关的公共利益与田永的个人利益，恐怕大多数人将认为田永的信赖利益是值得保护的。

　　(四)法院在本案中对信赖保护原则的运用：功亏一篑

　　我们现在已经很难再现法官作出判决决定时也许非常复杂的考虑因素及思维过程。从三位法官的专业背景看，我们有把握地说，他们在判决时不是不知道关于行政行为效力的理论。但他们没有拘泥于被学界公认的、教科书上的理论，并依照逻辑，得出补发学生证、给以学期注册、收取教育费等等行为都不能导致田永恢复学籍的结论。那么，法官们为什么如此判决呢?

　　一审判决书使用的语言是：“……被告1996年9月又为其(田永)补办了学生证并注册的事实行为，应视为被告改变了其对原告所作的按退学处理的决定，恢复了原告的学籍。”法官们明白，被告某些部门为田永补发学生证并注册的行为是有瑕疵的，与被告有权部门依照程序为田永补发学生证的效力是有区别的，所以，对它的“定性”，判决书中含糊其词地使用了其含义在学术界有很大争议的“事实行为”一词。[56]至于为什么它“应视为被告改变了其对原告所作的按退学处理的决定”，即为什么“事实行为”能够改变原来作出的法律行为的效力，判决书语焉不详。我揣度，法官在这里依赖的是对公平的直觉和对判决结论能够被社会接受的充分把握。法官自觉或者不自觉地对案件进行了价值衡量，结论是不给田永保护是不公平的。法官并且相信依此判决能够获得认可。因为，这是任何一个具有普通观念的人都会得出的结论;在征询对该案的意见时，它得到学者的支持;可以预计，它也将得到上级法院的支持。一句话，支持田永的诉讼请求将会得到“法律共同体”的普遍认同。事实上，这也许是法官最后支持田永的压倒性理由。他们也许在心里说道：“科技大学的做法是说不过去的!虽然田永被退学，但学校仍一直把他当学生，到最后却不让他毕业，这不象话!况且，那个处理决定本身还有一些问题……判决学校败诉肯定不会有问题的。”

　　在指出法院判决书理由阐述的不足、分析判决理由实质上的正当并探索法官作出判决的思维过程后，我们看到，在这三者之间存在着一定的差距。尽管在整体上这是一份理由阐述比较充分的判决，[57]但与我们所希冀的创造典型案例的目标所要求的，尚嫌美中不足。一份优秀的判决，应该是充分展现法官的思维过程、说理周详严密的判决;一个典型的判例，应该是能够宣示或者确立法律原则、法律规范的判决。该案本来应当是法院运用信赖保护的理由判案并由此确立行政法上信赖保护原则的不可多得的时机，法院的判决理由距信赖保护原则仅仅一步之遥却失之交臂，岂不令人遗憾?联系到我国大陆没有一篇文章论述信赖保护原则、也没有一本教科书提及信赖保护原则的事实，行政法学人与其苛求法院，不如反躬自问：行政法教科书除了陈列大堆的概念和泛泛而谈的原理，究竟为法官判案提供了多少理论资源?行政法学研究在多大程度上追随了法律生活的逻辑，面对并解决现实生活中出现的问题?

　　五 通过判决发展法律

　　(一)司法之现状：囿于条文的法律适用

　　前面分析了行政法的三个一般原则。从上面的分析可以看出，不运用这些法律原则，本案的推理不能圆满完成。我们还看到，法官不缺乏根据公平的信念对案件进行衡平的圆通，但是，法官在公开而直白地运用法律原则判案上还有欠缺。在一定程度上，这代表了中国行政法官适用法律上普遍固守制定法的现状。

　　造成这种现象的原因，除了对行政法原则的理论阐述不足外，主要是理论上的某些禁锢。

　　其一是，法院，至少是地方法院，被认为只能“适用法律”而不能创造法律。宪法第67条第(四)项和1981年全国人大