您正在看的行政法论文是:评田永案件中行政法原则的运用。 常委会《关于加强法律解释工作的决议》构造了极具特色的法律解释体制。在这样的体制下，弥补法律漏洞、衡平法律相对于特定情形的不公，都属于立法机关的职权;最高法院仅在“具体应用法律”的有限空间内行使“司法解释” 的权力;至于地方法院，那只有按图纸作业的份，绝无可能逾越雷池半步。总之，立法者在制度设计的层面上，一方面肯定法律解释的必要性，但另一方面规定“由高层立法机关和法律实施机关执掌法律解释权，最大限度地使法律实施成为机械适用法律的过程”。[58]由于现实的逼迫，地方法院并没有象制度设计者所要求的那样，总是把疑难案件上报最高法院――更不用说全国人大常委会――请求解释，而常常不声不响地根据自己的解释进行处理。但是，现行法律解释体制的阴影仍然笼罩着我们。地方法院要想运用法律原则判案，常常不得不冒“超越权力”、“于法无据”的指责。

　　其二是，在行政法理论中，法律原则还没有成为行政法渊源。遍阅中国行政法学教科书，从80年代两本统编教材[59]到今天繁多的教科书，在论述行政法渊源时，除了一些细节的分歧[60]，基本上天下一统：大体以宪法、法律、法规、规章加上国际条约、法律解释等成文法为足，几乎没有教科书提到法律原则，更少主张法律原则应当成为我国行政法渊源的。[61]至于为什么我国行政法渊源不包括法律原则，几乎没有一本教科书对此作出解释。[62]在这样的理论下，人们对“依法行政”的认识自然局限于依宪法、法律、法规、规章等等制定法条文行政，遵守了上述制定法条文就是遵守了法律;[63]剩下的只是合理性的问题了。依照《行政诉讼法》第5条的规定，法院对合理性问题是不予审查或者一般不予审查的。与之相应的是，我国法院判决书的写作格式要求每一份判决书都必须写明“判决依据”。“判决依据”援引的范围限于法律、法规、规章和最高法院的司法解释。[64]判决书中的理由阐述基本上限于对制定法条文的释义。

　　(二)法律原则与法律适用

　　如果说在我国建设行政法治初期，把行政法的渊源限定于特定机关制定的、具有特定形式的规范性文件，把法官适用法律尽可能变成机械作业的过程，有助于排除政策、伦理等因素的不适当干扰，维持行政法制的确定、稳定和统一，那么，今天我们有必要重新审视它的利弊得失。

　　法条有尽，事情无穷。无论立法者多么高明，也不可能事先预见今后所有的问题;无论立法授权再授权，无论法条再多再细，由制定法条文织造的法律规范体系都不免千疮百孔。由立法者事后通过补充立法去弥补漏洞或者修改法律去衡平个案中的不公，由于对个案的处理过于迟钝而显得不切实际。法律织物的褶皱只能靠执法者通过法律解释去熨平。执法者“适用法律”而制定法条文不明确、有漏洞或者拘泥制定法字面含义将导致不能容忍的明显不公时，往往需要根据公共政策、社会习惯、学说理论，[65]衡平各种法律价值后作出处理。其中，法律原则是法律共同体基于公平、正义等基本价值的信念而形成的比较一致和稳定的行为准则的学说或者观念。原则往往是有弹性的，这一点使它不同于必须适用的规则;但在相关情况下，执法者在作决定时不能不予考虑。它是法官弥补漏洞的黏合剂、衡平个案的尺度之一。法律原则可能载于法条中，但很多情况下只表达在教科书和论著中，甚至只存在于人们的意识中。除了本文讨论到的平衡原则、正当程序原则和信赖保护原则，外国行政法学中公认的原则还有平等原则、诚实信用原则、行政自我拘束原则、禁止反言原则(禁止翻供原则)等等。要完全罗列行政法原则即使在理论上也是不可能的，因为它来源于人们对纷繁复杂的法律现象不断地发现和总结。

　　在法治昌明的国家，法律原则的运用对于法律的适用是必不可少的。法、德、日等国和我国台湾，法律原则被公认为为行政法的渊源。[66]在普通法国家，法官通过判例创造法律更是法律发展的源头活水。[67]

　　在我国，近几年来，原有的法律渊源理论和法律解释体制已经受到越来越多现实的挑战和批评。一些译著更为广阔深入地介绍外国的法律渊源理论和司法经验，[68]并从司法过程中法律解释的角度有力地论证了法律渊源的多样性。[69]在民法领域，学者们通过学说“发现”和阐释大量的法律原则和规范。[70]可以说，在民法典颁布前，我国的民法很大程度上是由民法条文和法律原则共同构成的规范体系。法院的民事判决中也出现明确运用法律原则的先例。[71]

　　我国的行政法学者也开始认识到，行政法的渊源不能限于制定法，还要包括法律原则。罗豪才教授在1995年明确提出：“行政法就其外延或外部表现形式看，不仅包括一系列行政法规范，而且理应包括一些重要的行政法原则，它们同样具有法的效力”;过去“忽视了原则的法律约束力，从而不把它列为行政法概念的重要组成部分”的做法，应当加以修正。[72]孙笑侠教授在最近的著作中把政策、法理和判例列为我国行政法的非正式渊源。[73]姜明安教授也指出，“在实际的司法和行政执法中，法理和判例也有着重要的作用”;甚至，权威法学家的著作也具有“准法源”的作用。[74]与之同时，在各种关于法院(包括地方法院)的解释权和自由裁量权的讨论中，人们对于法院更加能动地行使司法自由裁量权、运用法律原则填补法律空白给予了肯定，并对通过法官解释法律而发展法律寄予了期望。[75]

　　(三)对中国行政法官的期待

　　在我国现有体制下，法院(主要是地方法院)在个案中对法律的解释不具有普遍约束力。但是，法官至少能够通过个案中行政法原则的运用，宣示特定案件应当适用的行政法规范的存在。例如，在本文分析的田永案件中，法院宣示了“在作出退学处理决定前应当听取当事人申辩”这样一条规则的存在。不但如此，法官对行政法原则的运用，常常被有权机关在立法或者司法解释中采纳而产生普遍约束力。今天还是学说或者观念上的原则，明天将成为制定法规则。在我国20年的法制建设进程中，这方面的成功经验比比皆是。外国的经验也证实了个案判决对于成文法制定的积极影响。[76]更重要的是，通过媒体的报道、权威刊物的传达以及法官同行间的直接交流，法官在个案中对行政法原则的创造性运用将被其他法官所知悉和仿效。尽管我国尚不承认判例法，但如果我们想做到法制的统一和可预测，那么，尊重先前作出的判决的理由是必不可少的。如果各级各地的法院能够持之以恒地关注和尊重其它法院对法律的解释，特别是在疑难案件中对行政法原则的创造性运用，那么，判例也将获得先例的约束力。

　　实际上，“法理或者学说在推论中被运用来论证正当理由，在我国并不缺乏实例，只是被我们所疏忽罢了。”[77]在现实当中，法官不断地创造法律。我国行政诉讼的受案范围就是在法官们在实践中通过一次次的“突破”不断扩大。我国的行政法官们还创造了“确认判决”、“行政诉讼附带民事诉讼”等等法律条文上没有的制度。这些创造因其现实合理性而获得学者赞扬、同行效仿及权威机关的认可。在我国行政法制初创、行政法律体系很不完备的今天，法官们的上述努力显得尤其重要和弥足珍贵。通常认为，法官的职责是审判案件、解决纠纷;但法官“不应仅作为裁判的机械而机械地适用法律，还应当积极进行新的法创造”，只有这样，法官的形象才能“由黯淡无光变为光辉闪耀”。[78]法官的使命不但在于实现个案的公正，还在于通过一次次的判决阐释法律、发展法律。中国行政法的发展，不仅仅由于一个个新法律出台的推动，很大程度上还依赖于法官的勇气和智慧。

　　【注释】

　　在本文写作过程中，我走访了海淀法院的王振峰副院长、饶亚东法官和石红心法官，以及被告北京科技大学的诉讼代理人李明英和张峰两位教授，得到许多有用的背景资料。应松年老师向我提供了台湾学者城仲模主编的《行政法之一般法律原则(二)》，使我在信赖保护原则的讨论上得以借鉴台湾学者的研究成果。谨此致谢。

　　我在文章中对法院的判决理由在肯定之余提出许多批评，其“不当之处，尚祈指正”固然不在话下，更主要的是，以批评者的眼光去挑剔人家的判决书，肯定谁都能够挑出任何一份判决书的很多不足之处。如果通过这种严厉得近乎吹毛求疵的批评，能够有助于总结和发展行政法学理论，并改进今后行政判决书的写作，那将是法学之幸事。

　　[1] 田永诉北京科技大学案件并非法院受理的第一起以学校为被告的教育行政案件，但毫无疑问是此类案件中最有影响的一起。它的影响不但来自《最高人民法院公报》的公布，还在于判决书以清晰、有力的语言阐述了法院受理本案的理由。至于法院的收案范围将扩大到什么边界，现在还难以准确预测，这将由法院面对纷至沓来的纠纷一个一个地回答。

　　[2] 参见朱世宽《学校能否作为行政诉讼的被告》，载《人民司法》1999年第9期;沈岿《扩张之中的行政法适用空间及其界限问题》，载《行政法论丛》第3卷。

　　[3]《最高人民法院公报》公布的案例对判决书原文作了局部改写。在本文中，如未特别说明，以公报为引用依据和评论对象。一审判决原文见北京市海淀区法院(1998)海行初字第142号行政判决书。

　　[4] 在目前中国的司法环境中，法官在撰写判决理由时，追求的与其说是理论上的严密、逻辑上的自足，不如说是判决结论能“立住脚”、能被接受;法官首先考虑的可能是对关心该案的有关“领导”和当事人在审理过程中提出的问题作出回应，而不是供有研究兴趣的人对判决理由的阐述品头论足。所以，单纯从判决书文本上分析，可能会忽略法官在特定情境下面对的问题和法官的实际考虑，对法官可能是不公平的。但是，要让当事人和社会公众能够评价法院的判决、上级法院能够审查法院判决、下级法院能够尊重前例，必须“确立判决理由高于实质判断的原则”(季卫东)，也就是说，人们只需根据判决书展示的理由去评价、审查和遵循法院的判决，而不必探究法院判决的实质理由。在本文中，除了个别地方为探究“法官为何如此判决”而追寻法官的思维过程，我对本案判决理由的分析和评论仅以判决书文本为对象。

　　[5] 依照行政行为公定力理论，除非有重大、明显的违法情形，该退学处理决定应当推定有效;如果相对人没有在法定期限内依法定方式提出异议，该退学处理决定的效力不应再受攻击。在本案中，尽管有部分师生曾替田永向校方及国家教委提出异议，但没有证据表明田永本人曾经提出申诉。这是否导致退学处理决定产生终局效力，是一个可讨论的问题。但鉴于现有法律未对此类处理决定规定明确、完善的救济方式和期限，更由于本文的意旨不在于论证法院判决的是非，这个问题可以暂时悬挂。

　　[6] 例如，国家教委1998年发布的《教育行政处罚暂行实施办法》第14条规定：“在考试中有夹带、传递、抄袭、换卷、代考等考场舞弊行为的……”国务院1988年发布的《高等教育自学考试暂行条例》第37条、国家教委1992年颁布的《高等学校招生全国统一考试管理处罚暂行规定》第9条也有类似的规定。

　　[7] 通常认为，学校对学生的类似处理，不属于行政处罚，而类似于行政处分。《教育法》第28条学校有权对受教育者“进行奖励或者处分”的措辞，以及先前有关对学生进行纪律处分的规定，都反映了这一倾向。尽管在我看来，这种区分和归类是可以再讨论的，但考虑到通行见解以及本文的旨趣，仍从通说。

　　[8] 强制退学如该《规定》第30条“在校学习期间擅自结婚而未办退学手续的学生，作退学处理”。

　　[9] 本案被告北京科技大