[47] 见《德国行政程序法》(1992年)、《联邦德国行政程序法》(1997年),载《外国行政程序法汇编》,应松年主编,中国法制出版社1999年出版。
[48] 诚实信用本是民法上的原则,后被引入行政法领域。参见谢孟瑶《行政法学上之诚实信用原则》,载载城仲模主编《行政法之一般法律原则(二)》,三民书局1997年出版。关于信赖保护原则与行政法学上的诚实信用原则的关系,学者间有不同的观点。有的视两者为并列的原则,从而有不同的适用范围。参见翁岳生编《行政法》第121~125页,1998年出版。
[49] 参见陈敏《行政法总论》第78页。
[50] 关于法律安定性原则,可参见邵曼 《论公法上之法安定性原则》,载城仲模主编《行政法之一般法律原则(二)》,三民书局1997年出版。
[51] 翁岳生:《行政处分之撤销》,载《法治国家之行政法与司法》,月旦出版社1995年出版。
[52] 又参见翁岳生编《行政法》第123页,1998年出版。
[53] 如果把信赖保护原则仅仅理解为对具体行政行为的约束,那么下面提到的法律不溯及既往原则不包括在信赖保护原则的范围之内,尽管法律不溯及既往原则也是对信赖利益的一种保护。另外,有学者在公法上的信赖保护原则之外,又提出一个诚实信用原则,并把两者置于并列地位。信赖保护原则的适用范围局限于“法律不溯既往”和“行政处分之职权撤销限制”两项。参见翁岳生(编)《行政法》第121~125页。但乙部哲郎、佐藤英善、叶俊荣等多数学者倾向于把信赖保护原则作为诚实信用原则的重要内容。参见参见吴坤城上引文。
[54] 又参见翁岳生《行政处分之撤销》。
[55] 关于民法学上权利失效的论述,可参见王泽鉴《权利失效》,载《民法学说与判例研究》第1卷,中国政法大学出版社1997年出版。该文提到,“战后(联邦德国)联邦行政法院及联邦财务法院均承认权利失效原则”。国内学者的论述,参见杜颖、谢鸿飞《论权利失效原则》,载《河北法学》1998年第5期。
[56] 例如,方世荣教授认为:“‘事实行为’一词是个内涵很不确切的词语,它应该被废弃。”方世荣《论具体行政行为》第146页,武汉大学出版社1996年出版。
[57] 海淀法院一审判决的理由阐述长达1600多字(《最高人民法院公报》刊登时,被扩充到2400字),在目前的司法判决中,显然是比较长的一个。我曾经在一位朋友的帮助下,统计了海淀法院1998年总共89份行政判决书的理由阐述部分的字数,约为平均501字。
[58] 参见张志铭《关于中国法律解释体制的思考》,载《中国社会科学》1997年第2期;张志铭《法律解释操作分析》第221~240页,中国政法大学出版社1999年出版。
[59]王珉灿主编《行政法概要》(高等学校法学试用教材),法律出版社1983年出版;罗豪才主编《行政法学》(高等学校法学试用教材),中国政法大学出版社1989年出版。
[60] 主要是:享有行政法规、规章制定权的单位所制定的其它规范性文件是否法律渊源;规章以下的规范性文件是否法律渊源;政策是否法律渊源,等等。
[61] 80年代国内行政法学界对行政法渊源的讨论可参见张尚 主编《走出低谷的中国行政法学――中国行政法学综述与评价》第28~34页,中国政法大学出版社1991年出版;许崇德、皮纯协主编《新中国行政法学研究综述(1949年-1990年)》第49~53页。“行政法学建立之初,大多数人根据中国的成文法传统,不承认成文形式为行政法渊源。但也有少数人认为,不成文形式在行政法领域值得考虑。”见张尚 主编《走出低谷的中国行政法学――中国行政法学综述与评价》第31页。但作者所说的不成文形式主要指司法判例和行政惯例。见该书第31~34页。
稀罕的例外是张树义和杨海坤两位学者。张树义称:“在很多国家,法的一般原则、判例、甚至包括行政活动的惯例也是行政法的渊源。这些不成文的形式在行政法的发展中起着非常重要的作用。因为行政活动的复杂性,以及行政法相对较短的历史,不能完全排斥法的一般原则、判例、惯例的作用,它的存在更有利于实现行政活动的秩序状态。这一点,在我国行政法的渊源中,尤其值得考虑和重视。”见张树义主编《行政法学新论》第17页,时事出版社1991年出版。杨海坤称:“在研究行政法成文形式渊源的时候,我们还不应该完全忽视其不成文形式渊源的研究。”见杨海坤《中国行政法基本理论》第114页,南京大学出版社1992年出版。作者所称的不成文形式渊源指:与行政法有关的解释,行政实例、行政案例的记载,行政习惯。参见该书第114~118页。
关于国内行政法渊源理论的最近发展将在后面述及。
[62] 有一本早期的行政法学教科书注意到一些资本主义国家法律的渊源包含法理的现象,但批评“以一些解释、习惯法和所谓的‘法理’当作行政法的渊源,完全混淆了法与道德的界限,抹杀了法所独具的特点”。见湖北财经学院法律系国家法教研室编著《行政法概论》,1983年。另有一本教科书对此解释道:“我国是社会主义国家,为了维护社会主义法制的统一,我们一般不承认习惯法和判例法,也不承认法理。只有经过有关国家权力机关和行政机关依法制定的行政管理方面的规范性法律文件,才是我国行政法的渊源”。见刘占英等编著《行政法学》(郑州大学法律系教材)第14页,1987年。
在追溯我国早期著作关于行政法渊源的理论来源时,我们有必要注意苏联行政法学著作的相关论述。“苏维埃行政法的渊源包括国家政权机关和国家管理机关颁布的、含有行政法规范的那些法律规范性文件。”其中主要是:条例、章程、法典、工作指示规则、现行立法文件。见(苏)B·M·马诺辛等《苏维埃行政法》46~51页,黄道秀译,江平校,群众出版社1983年出版。(苏)瓦西林科夫主编的《苏维埃行政法总论》持同样说法。见该书第12~15页,姜明安、武树臣译,北京大学出版社1984年出版。
此外,还有必要注意法理学相关论述的影响。参见孙国华主编《法学基础理论》(高等学校法学教材)第256~262页,法律出版社1981年出版;沈宗灵主编《法理学》(高等学校法学教材)第306~316页,高等教育出版社1994年出版。后者断言,“当代中国的法的渊源是以宪法为核心的各种制定法为主的形式”;并称中国之所以以制定法为主,主要是由于:“第一,中国实行人民代表大会制度,国家行政机关、审判机关和检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督;第二,在中国历史上,制定法一直占有主导地位。”见该书第306、307页。
[63] 参见刘翰等著《依法行政论》第38~52页关于“依法行政的依据”的论述,社会科学文献出版社1993年出版。
[64] 见最高法院1986年10月28日《关于人民法院制作法律文书任何引用法律规范性文件的批复》;其中关于最高法院司法解释的引用问题,在1997年6月23日《最高法院关于司法解释工作的若干规定》中有所变化。
[65] 关于规则、原则和政策的区分,参见(美)罗纳德·德沃金《认真对待权利》第40~48页,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年出版。
[66] 分别参见王名扬《法国行政法》第17页、第211、212页,中国政法大学出版社1988年出版;于安《德国行政法》第二章“行政法基本原则”;(日)盐野宏《行政法》第45、46页;陈敏《行政法总论》第73~78页。
[67] 参见(日)高柳贤三《英美法源理论》,杨磊、黎晓译,西南政法学院法制史教研室、科研处编译室1983年编辑;(英)R·J·沃克《英国法渊源》,夏勇、夏道虎译,西南政法学院法制史教研室、科研处编译室1984年编辑。
[68] 例如,沈宗灵《现代西方法律哲学》,法律出版社1983年出版;张文显《当代西方法哲学》,吉林大学出版社1987年出版。尤其值得注意的是波斯纳和德沃金等学者的著作,米尔恩在《人的权利与人多样性――人权哲学》一书中从权利渊源的角度阐述了法律的道德、习俗渊源。
[69] 参见徐国栋《民法基本原则解释――成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年出版;粱彗星《民法解释学》;张志铭《法律解释操作分析》。
[70] 例如:表见代理,情势变更,债权人的代位权,撤销权,不安抗辩权,同时履行抗辩权,等等。王泽鉴先生在《法学上之发现》一文中,例举了缔约上过失、形成权等8个法学上的重要发现。参见王泽鉴《民法学说与判例(四)》,中国政法大学出版社1999年出版。
[71] 例如,在厦门交通运输公司诉厦门宏达洋伞工业有限公司厂房租赁合同案件中,法院运用了“情势变迁原则”。参见《人民法院案例选》第3卷第126~130页,人民法院出版社1993年出版。又如,在马敏诉刘伟等损害赔偿纠纷一案中,法院运用了“共同危险行为”的理论判决被告承担连带责任。参见《人民法院案例选》第17卷,人民法院出版社1996年出版。对马敏案件的评析,可参见金勇军《评马敏诉刘伟等共同参与行为损害赔偿纠纷案》,载《民商法论丛》第8卷,法律出版社1997年出版。
[72] 王锡锌、陈端洪:《行政法性质的反思与概念的重构――访中国法学会行政法学研究会总干事罗豪才教授》,载《中外法学》1995年第2期,后收入罗豪才主编《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年出版。罗豪才教授据此把行政法的概念表述为“调整行政关系及基于此而产生的监督行政关系的原则和法律规则的体系”。陈端洪在《中国行政法》(中国法海外推荐教材)中沿用了上述概念。见陈端洪《中国行政法》第2页,法律出版社1998年出版。
[73] 孙笑侠:《法律对行政的控制――现代行政法的法理解释》第107~116页,山东人们出版社1999年出版。
[74] 姜明安主编《行政法与行政诉讼法》第31页,北京大学出版社、高等教育出版社1999年出版。
[75] 参见董 《司法解释论》第22~32页;周汉华《论建立独立、开放与能动的司法制度》,载《法学研究》1999年第5期。
[76] 有学者在分析日本行政程序正当化过程后指出:“战后日本的学者和法官们在继受(英美的自然正义、正当程序原则)的基础上,结合本国的国情以及社会发展的需要,超越了严格以制定法的规定为根据对行政行为是否合法迳行判断的形式性法治主义原理,采用了从人权保障等基本原则出发、以宪法的条款或原理为依托根据、对行政相对人是否应有听证等程序权利的问题进行解释和认定的法的支配原理和实质性法治主义原理。这为制定成文的行政程序法典奠定了雄厚的思想和实践的基础。”朱芒《论行政程序正当化的法根据》,载《外国法译评》1997年第1期。
[77] 孙笑侠:《法律对行政的控制――现代行政法的法理解释》第114页。作者认为,法理的表现形式是多种多样的,其中一般法律原则也是法理。
[78] (日)加藤一郎:《民法的解释与利益衡量》,粱彗星译,载《民法学说、判例与立法研究(二)》。
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