您正在看的国际法论文是:海运索赔中承运人过失举证责任分配的启示。 也因对事实划分的不同，而分为若干分支学说。(1)基础事实说。基础事实说的分配法则是，各当事人应就各自在诉讼中主张的权利事实基础加以举证。基础事实说主要包括特别要件说和因果关系说两个分支学说。(2)最低限度事实说。最低限度事实说将当事实分为权利发生规定的要件事实、权利障碍规定的要件事实和权利消灭规定的要件事实。该说认为，凡主张权利发生者或是主张对方的权利有障碍、对方的权利已经消灭者，应就权利发生、障碍或消灭的最低限度事实负举证责任。(3)通常事实发生说。通常事实发生说将法律要件事实分为通常事实与例外事实。认为主张权利存在之人应就通常可使该权利发生的事实负举证责任，例外事实的存在由对方当事人负举证责任。(4)完全性说。完全性说的主要内容有：其一，该说认为实体法中隐藏着举证责任分配的规则。因而应当通过分析实体法条文去寻找分配举证责任的一般原则。其二，法律规范分为权利发生规范和权利消灭规范两大类，其中，主张权利者应当就权利效果发生所必要的全部要件事实，包括一般要件事实和特别要件事实承担举证责任;相对方应就权利消灭要件事实承担举证责任。其三，由于完全性说将一般要件事实和特别要件事实都作为权利效果发生的事实，将权利妨碍要件事实作为权利发生要件事实的一部分，这就势必造成了原告提供证据负担过重的现象。原告不仅要证明权利发生的法律要件事实的存在，还要证明权利妨碍法律要件事实不存在。(五)规范说。(Die Normentheorie)规范说是由罗森贝克(Rosenberg)提出的著名学说。

　　4.举证责任分配的新学说。(1)危险领域说。所谓危险领域，是指加害方能够依据法律上的或事实上的方法进行实际控制的生活领域。按照危险领域说的解释，当损害原因处于债务人或加害方控制的危险领域时，作为请求人相对方的债务人或加害人应当对故意、过失以及因果关系为不存在承担举证责任。(2)盖然性说。盖然性说主张以待证事实发生的盖然性的高低，作为举证责任分配的依据。依盖然性说，当待证事实真伪不明的情况下，依人类的生活经验及统计数据，该事实发生的盖然性高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，而应由相对人就该事实不发生进行举证。(3)损害归属说。该说主张以实体法确定的责任归属或损害归属作为分配举证责任的标准。即通过对实体法各条文进行对比、分析，寻找出实体法关于某一问题的损害归责原则，然后由依实体法应承担责任的一方负举证责任。(4)利益衡量说。利益衡量说是日本学者石田穰教授在否定法规说的基础上提出的。石田穰主张以三个方面的利益衡量作为分配举证责任的标准：证据的距离;举证的难易;诚信原则。(5)英美法系国家举证责任分配理论。在英美国家，关于举证责任的分配标准没有统一的标准。有学者认为，在实务上没有统一的分配法则，在理论上也不应该有统一的分配法则。近代以后，美国有关举证责任分配标准的代表性学说主要有：肯定事实说;诉答责任说;必须事实说。现在美国举证责任分配标准的通说认为，举证责任分配不存在一般性标准，只能在综合若干分配要素的基础上作个别性决定。换言之，就是综合各种利益的衡量，具体问题具体对待。为此，大陆法系学者将美国现代举证责任分配学说概括为“利益衡量说”。美国学者通过总结，认为进行举证责任分配的主要要素有：政策;公平;证据所持;方便;盖然性;经验规则;请求变更现状的当事人理应承担举证责任;等等。[10]

　　(二)海运货损索赔中承运人过失举证责任分配的历史变化对举证责任分配诸学说的挑战

　　尽管有关举证责任分配的学说众多，但笔者认为似乎没有任何一种学说能够令人满意地解释海运货损索赔中的举证责任分配，尤其是对承运人是否存在过失的举证责任分配。

　　如上所述，1924年的《海牙规则》和1968年的《维斯比规则》尽管没有明确规定承运人过失的举证责任承担问题，但在解释上一般是由索赔方承担承运人过失的举证责任的;而1978年的《汉堡规则》明确规定在海运货损索赔中由承运人承担承运人是否存在过失的举证责任。没有那一个关于举证分配的学说能够解释这一历史过程(事实上，笔者至今也未看到试图解释这一历史现象的举证责任分配的学说)。任何一个关于举证责任分配的学说要解释这一历史现象都面临着这样的难题：既要说明在《海牙规则》和《维斯比规则》中由索赔人承担承运人过失的举证责任是合理的，又要说明在《汉堡规则》中由承运人承担承运人是否存在过失的举证责任也是合理的。

　　关于海运货损索赔中承运人过失的举证责任，从《海牙规则》和《维斯比规则》中由索赔人承担，到《汉堡规则》中由承运人承担，其原因并不是因为某一关于举证责任分配的学说比另一个学说更科学合理(事实上，无论是由索赔人承担举证责任，还是由承运人承担举证责任，都可以找到解释的理由。正如上述英国法院在有的判例中采取寄托原则，由承运人承担举证责任;而在有的判例中却采取提单原则，由索赔人承担举证责任)，而是因为国际政治经济力量对比发生变化的结果，是发展中国家和发达国家进行斗争的结果，是货方在与船方斗争中的胜利。若单从海运货损索赔中承运人过失的举证责任分配的历史变化来看，举证责任分配问题，与其说是一个理论学术问题，毋宁说是一个政治问题，一个利益衡量问题。从上述海运货损举证责任分配的国际立法看，举证责任分配问题，实际上是发达国家与发展中国家、船方与货方、承运人与索赔人之间利益衡量问题。《海牙规则》和《维斯比规则》由于偏袒发达国家和船方的利益，因而规定对承运人是否存在过失问题由索赔人承担举证责任;《汉堡规则》由于代表了广大发展中国家和货方的利益，因此规定对承运人是否存在过失问题的举证责任由承运人承担;而《汉堡规则》对火灾举证责任分配的柜上，更是对代表货方利益的国家和代表承运人利益的国家之间利益冲突的妥协。由此，笔者对以下问题感到困惑：关于举证责任分配是否有规律可循?能否创立一种适用于所有案件的举证责任分配理论学说?

　　(三)承运人过失举证责任分配对规范说的质疑

　　在举证责任分配诸学说中，对我国影响较大的当属罗森贝克的规范说。[11] 2001年《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第5条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”有学者认为，本条以规范说为依据规定了合同纠纷案件中的举证责任分配;罗森贝克的规范分类说在合同权利义务争议的举证责任分配上得到了全面贯彻。[12]

　　规范说(Die Normentheorie)由罗森贝克(Rosenberg)提出的著名学说。该学说的主要内容可分为以下三个方面：其一，民法的法律规范本身，已经具有举证责任分配的法则，立法者在立法时，已将举证责任分配问题在实体法中进行了考虑和安排，学者只须将全部民法的法条进行分析，就能够发现举证责任分配的一般原则。由于该学说是通过对法律规范的结构分析、归类来确立举证责任分配的原则，所以德国学者称其为规范说。其二，罗森贝克的举证责任分配理论建立在纯粹的实体法结构的分析之上，从法律规范相互之间的逻辑关系寻找分配的原则。罗森贝克认为，民法的法律规范之间存在着一种补足支援关系和相互对立或排斥的关系。这里的相互排斥或对立并不是说法规相互之间存在着矛盾，而是指法规中既有发生权利的规范，也有妨碍权利的规范或消灭权利的规范，这些规范对权利有着肯定和否定的对立。按罗森贝克的解释，实体法的无数法律规范可分为对立的两大类：一类是能够产生某种权利的规范，被称为基本规范或请求权规范、主要规范、通常规范。另一类规范是与产生权利规范相对应的，妨碍权利产生或使已经产生的权利归于消灭的规范，被称为对立规范。对立规范又可再细分为三种：一是权利妨碍规范，即在权利发生时，对权利的发生效果进行妨碍，使权利不能发生的规范;二是权利消灭规范，即指在权利发生之后，能使已经存在的权利归于消灭的法律规范;三是权利限制规范，即在权利发生以后，权利人欲行使权利之际，能对该权利的效果加以遏制和排除，使该权利不能实现的法律规范(以后，罗森贝克又将权利限制规范并入权利妨碍规范之中，将所有规范只分为三类)。其三，罗森贝克在对法律规范进行上述分类的基础上，确定了自己的举证责任分配原则，即：主张权利存在的一方当事人，因为要求适用关于权利产生的规范，所以，应就权利产生的法律要件事实举证;相应地，否认权利存在的一方当事人，应就权利妨碍法律要件事实、权利消灭的法律要件事实或权利限制的法律要件事实进行举证。规范说强有力的逻辑分析，以精细的法律规范作依据，具有很强的操作性。所以，该说出台不久，便战胜其他分配学说，成为德国通说，并扩散到日本以及亚洲的其他国家和地区，成为通说。[13]

　　在海运货损索赔案件中，笔者认为，罗氏的规范说存在以下问题：其一，规范说能否适用于违约案件是有疑问的。在违约案件中，当事人双方可能对是否存在合同义务没有争议，即不存在权利产生、变更和消灭问题，而是对是否存在违约行为、是否存在过错、是否有损失以及因果关系有争议，规范说能否适用于这些待证事实的举证责任分配问题，是有疑问的。如海运货损索赔案件中，往往是对承运人是否存在过错、货损是否由承运人免责事项造成的有争议，这里不存在法律关系变动的事实，适用规范说恐怕比较勉强。顺便指出，上述最高人民法院的司法解释认为“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，该规定的合理性值得怀疑。该规定忽略了不作为合同义务的存在。合同双方当事人可能约定，一方以不作为的方式避免给合同的另一方造成经济损失。如合同约定，一位自药厂离职的药师负有不以在该厂所获得知识自营企业或提供给竞争者。[14]在这种情况下，由负有履行义务的当事人承担举证责任，显然是不合理的。其二，在对合同权利是否存在的争议中，若原告主张合同权利存在，而被告主张合同权利已消灭。依规范说，原告应对合同权利产生的法律要件事实举证;被告应对合同权利已消灭的法律要件事实举证。对同一待证事实，双方均负举证责任，显然是不合适的，不符合举证责任分配的本意。其三，对海运货损索赔案件中的法定免责事项的证明，从承运人角度看，为权利发生的法律要件事实;而从索赔人角度看，为权利妨碍的法律要件事实。那么，是由承运人承担举证责任呢，还是由索赔人承担举证责任?依规范说，既可由承运人负举证责任，也可由索赔人负举证责任。其四，关于海运货损索赔中承运人过失的举证责任问题，依规范说，同样既可由承运人负举证责任，也可由索赔人负举证责任。若索赔人主张承运人有过失因而有权要求承运人赔偿，承运人过失问题即为索赔人的权利发生要件，应由索赔人承担举证责任;若承运人主张没有过失因而不存在赔偿问题，承运人过失问题又成了承运人的权利发生要件;若承运人声称货损系由法定免责事项造成而主张免责，索赔人主张承运人存在过失，在这种情形下，承运人过失问题又成为承运人行使权利的妨碍要件，对其举证责任应由索赔人承担。

　　总之，笔者认为，罗森贝克的规范说难以对海运货损索赔案件中的举证责任分配作出合理的解释。

　　罗森贝克的规范说是建立在纯粹的实体法规结构的分析之上，从实体法律规范相互之间的逻辑关系寻找举证责任分配的原则。[15]显然，适用罗森贝克的规范说的前提条件是存