您正在看的国际法论文是:国际贸易信用证项下议付单据的扣押及其他。

　　在国际贸易业务中，经常会遇到申请人向法院申请止付令，法院裁定中止支付信用证项下款项的情况，但申请人向法院申请诉前或诉讼保全扣押出口信用证项下议付单据，使开证行无法退单给议付行及受益人的情况却很少见。下面根据办理的一起国际贸易纠纷案件，通过法院对信用证项下议付单据的扣押，成功地为当事人挽回了经济损失。现就其中的法律问题进行分析，希望能对大家办理同类案件有所启示。

　　一、纠纷的形成及处理

　　2005年11月28日，山东某贸易有限公司(以下简称WB公司)与香港某有限公司(以下简称CS公司)签订了从马来西亚进口30000吨铁矿砂的合同，合同约定铁矿砂铁含量不低于61.5%，二氧化硅含量不高于6.5%.合同签订后WB公司依约申请中国建设银行某分行(以下简称“建设银行”)开出可转让信用证，第一受益人为CS公司，第二受益人为马来西亚某运输代理公司即马来西亚出口商(下称MR公司)，第一受益人的通知行为香港汇丰银行上海分行(下称汇丰银行)。2006年2月货物装船后，MR公司将全套议付单据寄给作为转证行的上海汇丰银行，由作为第一受益人的香港CS公司换单后将单据寄开证行建设银行要求付款。在议付单据到达开证行尚未付款前，货物先期到达日照港，在卸货过程中WB公司发现货物表面与合同约定明显不符，申请人遂委托当地的中国商检机构检验货物，中国商检出具的检验报告结果为铁含量56.75%，二氧化硅含量9.98%，与出口商提供的SGS检验报告大相径庭。WB公司一边向卖方提出货物存在严重质量问题，同时通过开证行以不符点为由拒付了信用证。第一受益人CS公司作为中间贸易商也对第二受益人的做法很愤慨，表示让WB公司与其配合共同向MR公司索赔，但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降价的要求时，遭到了第二受益人的拒绝。

　　根据WB公司侧面了解的情况，马来西亚出口商因货在装货港被人盗卖，为满足数量要求，将堆场的泥土一块装上凑数。三方就价格及赔偿问题协商一月之久未果，后马来西亚出口商通过议付行发电开证行建设银行要求立即退回全部单据。经了解，CS公司和MR公司都不是有实力的公司，一旦退单，再追索损失几无可能，所以必须对提单及其项下货物采取保全措施，当然由CS公司出面申请法院保全最好，因为其与马来西亚公司有直接的买卖合同，但CS公司系一香港公司，在大陆申请必须办理营业执照、委托手续等的公证，需要约十天的时间，根本来不及，而且CS公司与MR公司的买卖合同约定有仲裁条款，申请诉前保全法院不一定会支持，所以只能由WB公司申请法院对单据及其项下货物保全。WB公司与CS公司虽然在买卖合同中也有仲裁条款，但一旦法院提出异议，双方随时可以变更;WB公司与MR公司虽无合同关系，在申请中，为确保法院能支持请求，在申请书中以CS公司与MR公司合谋欺诈构成共同侵权为由将马来西亚公司与CS公司均列为被申请人。因在建设银行扣押提单时间上已来不及，WB公司选择在上海汇丰银行扣押提单，次日上午向法院提交了扣押议付单据并查封货物的申请及担保，第三日上午法院赶到汇丰银行上海分行将信用证项下议付单据全部扣押。马来西亚MR公司得到汇丰银行关于议付单据被扣的消息后，马上通过使馆、商会等给法院、申请人及汇丰银行施压，要求退还单据、解封货物，同时委托律师向法院提出书面异议，以WB公司与MR公司双方无合同关系、单据所有权归马来西亚公司、扣押超标的等为由要求解除保全措施，同时也表示愿意三方坐下来协商处理。

　　在法院就MR公司的复议申请进行研究答复期间。申请人WB公司一边和MR公司协商，一边督促CS公司办理相关申请手续，以备一旦法院下达解封手续，由CS公司申请法院继续保全，并将此意见明确告诉MR公司。三方经过近半个月的谈判，最终达成了和解协议，MR公司赔偿WB公司11万美元。

　　二、案件主要涉及的两个法律问题

　　仲裁协议项下的诉前保全问题

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定，采取诉前保全措施的，保全申请人必须在法院采取诉前财产保全措施后15日内提起诉讼，否则法院就应解除或撤销保全裁定。这一规定似乎意味着进行诉前保全后，申请人必须以诉讼的方式来解决纠纷，这样就使得当事人若希望在申请仲裁前进行财产保全成为不可能。而保全程序在仲裁程序中同样是重要的，在申请仲裁前如无法进行财产保全，就有可能会给对方当事人转移财产的机会，最终造成仲裁裁决执行的困难。而我国《海事诉讼法》中则规定海事请求保全执行后，有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的，当事人就该海事请求，可以向采取海事请求保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼，但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。这一规定使得诉前保全与仲裁程序很好地衔接起来，申请人申请了诉前保全后可以进入仲裁程序，从而更好地保护申请人的权益。笔者认为，从《民事诉讼法》的立法本意来讲，15日内提起的“诉讼”应包括“仲裁”，《海事诉讼法》的规定就是最好的诠释，而且在司法实践中，对选择仲裁后当事人申请诉前保全措施法官一般也会支持。我国正在对民事诉讼法进行修改，酝酿着民事诉讼法典的出台，海事请求保全的这些合理规定一定会被民事诉讼法典所采纳，使我国的财产保全制度更趋明确、完善。

　　(二)对信用证项下单据尤其是已议付单据能否扣押

　　笔者认为，在信用证项下单据没有议付的情况下，因货物所有权及代表货物所有权的提单属于受益人，一般也是买卖合同的出口方的动产，毫无疑问对单据是可以扣押的，但如果国外议付行已议付，则需进一步探讨。

　　国际商会第500号出版物《跟单信用证统一惯例》(下称UCP500)第10条规定：“议付意指被授权议付的银行对汇票及/或单据付出的对价。仅审核单据而不付出对价不能构成议付。”《UCP500》中虽然对“议付”一词作了定义， 但对议付行在议付后享有什么权利在《UCP500》中规定的很模糊，实际上“议付”究竟是买入抑或是“抵押”性质的融资， 已议付的单据所有权属于议付行还是受益人，在国际银行界也没有统一的认识。这被归属于国内法律管辖的问题。各国法律界对此的认识也是不同的，一种观点认为议付行议付单据后，因为支付了对价，相应取得了单据和单据所代表的货物的所有权，议付行向受益人追索时必须从开证行拿回受益人提交的已议付单据并退单给受益人。另一种观点则认为议付行议付单据后，受益人的单据只是以“抵押”方式抵押给了议付行，单据和单据所代表的货物仍属于受益人的动产，议付行只是抵押权人，不拥有对单据和单据所代表货物的所有权，议付行也不须等取得退回的单据后，再向受益人行使追索权。笔者认为，解决了所有权问题，能否扣押就简单了，除非法律有明确的或禁止性的规定。一般来说，对议付单据的所有权认定问题，应从当事人意思自治的角度出发，主要看受益人提交的押汇申请书以及议付行与受益人签署的押汇协议是如何约定的。如果按双方的意思，议付行议付单据就取得了单据和单据所代表的货物的所有权，则法院就不能扣押单据，如果仅取得单据的抵押权，则可以扣押，当然银行仍可以抵押权人的身份主张优先受偿权。

　　三、一点心得体会

　　这起案件办理的结果应该说是令人满意的。刚一接触这个案子时，觉得合同对方要么在香港要么在马来西亚，又不是什么大公司，官司打赢了，也执行不了，就想放弃，后来经过认真分析，终于发现还有机会，那唯一的机会就是扣押信用证项下的单据及其所代表的货物。你如果不保全，一点希望也没有，只有采取保全措施查封或扣押对方的财产，才有解决问题的希望，毕竟对方是理亏的，所以不要担心有滥用诉权的嫌疑。那么，怎样才能达到扣押信用证项下的单据及其所代表的货物，这就需要动脑筋，CS公司申请诉前保全是可以的，但时间来不及(这是最关键的)，而且有仲裁条款这个不确定的障碍，那么只能由WB公司来申请，但WB公司和MR公司又没有合同关系，如果我们只列CS公司为被申请人，法院可能直接以货物及单据属第三人MR公司为由不予受理申请。我们考虑到，法院对诉讼保全申请的审查只是表面的、程序性的，只要陈述有理，再加上足够的担保，法院一般会同意的，至于事实如何，那是提起诉讼或仲裁之后的事了，毕竟申请错了，法院会让你赔偿的。因此，当时选择以共同侵权为由申请将马来西亚MR公司与CS公司均列为被申请人，不管货物和单据的所有权是哪一方的，法院都可以保全，这样就争取了时间，即使将来法院要解封，CS公司此时可以继续申请保全。在本案调解结束后，对方代理人主动告诉笔者，虽然认为申请人的扣押是不适当的，但仍然承认，如果她是申请人的代理人，也会这么做的。所以在办理案件过程中，作为法律工作者，即要有信心、决心，还要讲求技巧，当然这些都是建立在业务素质之上的。