您正在看的国际法论文是:国际货物买卖合同中的违约救济制度。 现公约确立实际履行的首要地位具有以下几个方面的理由：

　　第一，对约定必须遵守的原则的尊重。“约定必须遵守”是合同法的根本基础。合同是当事人之间自愿缔结的，对双方当事人具有约束力。任何一方有权相信彼此承诺的确定性，并有权合理期待未来可以得到的权益。因此，一些代表认为合同当事人有权获得合同的完全履行，法律不能强迫非违约方接受少于合同履行而产生的权益。

　　第二，损害赔偿的有限性。损害赔偿是一种简单便捷的救济方式，但是对于商事实践，尤其是国际商事实践，损害赔偿存在着局限性。首先，受害方的损失中包括不能用金钱精确计算的时间和浪费的精力;其次，替代交易价格与合同规定价格之间的差价以及其他的违约损失不能精确地计算。

　　第三，国际贸易实践的需要。国际贸易中的实际履行比其他的救济方式更加能够保护当事人的利益需要。国际贸易很大程度上是由于买方本地市场供应资源的有限性而产生的，在此类情况下，仅允许他接受损害赔偿救济并不能有效补偿他所遭受的损失，因为他不可能或者很难发现替代货物，因而无法满足他的需要。

　　2、要求实际履行的权利

　　实际履行是卖方和买方都可以行使的救济权利，主要是通过公约第46条和第62条作出了具体规定。以下将通过第46条和第62条以及其他条款的解释对买方和卖方所享有的要求实际履行的权利进行论述。

　　(1)买方要求实际履行的权利

　　根据《公约》的规定，买方要求实际履行的权利适用于以下几种情况：

　　第一，对卖方不履行合同时的救济。《公约》第46(1)条规定，“买方可以要求卖方履行义务，除非买方已采取与此要求相抵触的某种补救方法。”可见，如果卖方不履行他在合同和本公约中的任何义务，买方就可以要求实际履行，除了一个限制(对于该限制在下文中有详细的阐述)。

　　第二，对卖方延迟履行合同时的救济。依《公约》第47条的规定，在卖方延迟履行时，买方可以规定一段合理时限的额外时间，让卖方履行其义务。除非买方收到卖方的通知声称他将不在所规定的时间内履行义务，买方在这段时间里不得对违反合同采取任何补救方法。但买方并不因此丧失他对迟延履行义务可能享有的要求损害赔偿的任何权利。宽限期既是实际履行的延续，也是实际履行的一种灵活方式。

　　第三，对卖方不完全履行合同时的救济。依《公约》第46条的规定，卖方所交货物与合同不符时，买方可以要求卖方对不符合合同的货物进行修补;卖方所交货物与合同不符构成根本性违约时，买方可以要求卖方交付替代货物。可见，公约的实际履行不仅指完全严格意义上的实际履行还包括了要求交付替代货物和要求修理这两种特殊的形式。应该注意的是，要求交付替代货物和修理只能由买方来行使。

　　(2)卖方要求实际履行的权利

　　《公约》第62条是关于买方违约时卖方要求实际履行的一般规定。卖方可以要求买方按合同的规定进行实际履行，如要求买方支付价款、收取货物等，即除非卖方已经采取与此要求相抵触的救济方式。由于买方义务的特殊性，卖方要求履行与买方要求履行不同，因为它不会对买方产生额外的义务，仅是要求他继续履行他最初的义务。当然，在要求买方履行的同时，卖方不会丧失要求损害赔偿的权利。

　　打官腔但是在贸易实践中，如果买方拒收货物、拒付价款，卖方诉诸法院或提交仲裁以把货物强制推给买方的做法是很少见的。因为，如果卖方这样做，要承担仓储保管费，要花费时间和费用进行诉讼或仲裁。有时还会遇到买方丧失支付能力或破产的情况。因此，卖方通常是采取宣告解除合同，将货物转卖，同时请求损害赔偿的方法获得救济。

　　3、对实际履行的限制

　　《公约》第46(1)条和第62条均以一种广泛的措辞在确立实际履行权利的同时规定了对实际履行的限制，即“买方或卖方已经采取与此一要求不一致的某种救济方式。”实际履行是一种非金钱履行的行为，它以合同关系的存在为前提。该规定的立法目的为：避免与实际履行行使条件完全相反的救济方式以及避免对于受害方的重复救济。

　　再考察公约中的其他救济条款，主要有两类救济方式不能与实际履行同时行使。一是《公约》第81(1)条的规定，“合同的无效解除了双方当事人的义务。”这说明了宣告合同无效与实际履行是两种对立的救济方式;二是《公约》第50条的规定，如果当事人按照实际交付的不符合同的货物与合同规定的符合合同的货物两者在交货时的价值比例要求降低价格，也不能要求实际履行。

　　《公约》第28条规定：“一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务做出判决，要求具体履行此一义务，除非法院依照其本身的法律对不属于本公约范围的类似销售合同愿意这样做。”可见，《公约》并没有赋予法院判令实际履行的权利，如果法院按照本地法对不属《公约》范围的合同作出实际履行的判决，则属例外。《公约》之所以授权法院依据本国法律决定是否作出实际履行的救济方法，主要是为了照顾大陆法与英美法在实际履行上的分歧。第28条是一条折衷条款，它是公约实际履行制度的最大特色。

　　第28条是对实际履行的一种特殊限制，即本身没有对实际履行作出具体限制，而是通过第28条指引国内法律来限制实际履行，因而被认为是外部限制。然而，这一做法看似折衷了各国对实际履行的不同意见，但实则并未真正解决问题，最终仍然是各依其国内法行事。

　　三、损害赔偿救济制度

　　(一)损害赔偿立法的国内法背景

　　1、损害赔偿责任的成立

　　大陆法采取过失责任原则，认为损害赔偿责任的成立必须具备三个条件：(1)须有损害的事实。对于发生的损害事实，一般须由请求赔偿的一方予以证明;(2)须有归责于债务人的原因。原则上债务人仅对其故意或过失所造成的损失负责;(3)损害发生的原因与损害结果之间必须有因果关系，即损害是由于债务人应予负责的原因所造成的。

　　英美法则采取无过失责任原则。依英美法的解释，只要一方当事人违反合同，对方就可以提起损害赔偿之诉，而不以违约一方有无过失为条件，也不以是否发生实际损害为前提。如果违约的结果并没有造成损害，债权人虽无权要求实质性的损害赔偿，但他可以请求名义上的损害赔偿，即在法律上承认他的合法权利受到了侵犯。[⑥]

　　2、损害赔偿的形式

　　大陆法一般规定，以回复原状为原则以金钱赔偿为例外。如按《德国民法典》第249(1)条规定，负损害赔偿责任者，应回复损害发生的原状。只有在出现该条第2款的几种特定情况下才可要求金钱赔偿。

　　而英美法中损害赔偿是以金钱赔偿受害人所遭受的损失为主要方式，并且是第一位的救济方法。英美法关于实际损失的赔偿大原则是“尽量用金钱来另受害方回到一个合约被履行的地位”。[⑦]

　　3、损害赔偿范围的界定

　　大陆法国家法律一般规定可主张赔偿的损失应包括违约所造成的实际损失和可获的利益。如《法国民法典》第1149条规定，“对债权人应付的损害赔偿，除下述限制外，一般应包括债权人所受的损失和所失的可得利益。”所谓所受的损失是指合同所规定的由于可归责于债务人的原因而受到损害的利益;可获利益是指如合同能得以履行，债权人本应能够获得的利益。《德国民法典》的规定与法国相似。

　　按英美法的原则，由于违反合同而可以主张的赔偿有三种：(1)直接的损害赔偿，指违约行为直接造成的损失;(2)附属的损害赔偿，指违约行为所造成直接损失以外，受损害方附带承担的损失，如对货物的保管、运输、检查等所支出的费用;(3)间接损害赔偿，指因违约行为后果上所造成的损失，主要指由于一方违反合同而造成对人身的伤害或财产的损坏。上述三种范围的损害赔偿仅仅是概括性的归纳，实际运用中尚要依从某些法律原则。

　　(二)公约的损害赔偿救济制度

　　1、损害赔偿制度的立法特征

　　尽管实际履行是公约中的首要救济，但损害赔偿一直是公约乃至整个合同救济领域中最重要、最常见和最有效的方式。

　　第一，损害赔偿具有广泛适用性。单一的救济方式往往不能给当事人提供充分救济，因此公约允许多种救济方式的共同作用，而只有损害赔偿能在任何情况下与其他救济方式结合使用[⑧]，这是由它的金钱给付特性所决定的。此外，其他救济权利的丧失并不能排除损害赔偿的救济[⑨]，这意味着它不受任何特定违约形态的限制。

　　第二，损害赔偿以严格责任为归责基础。公约采用严格责任制，对于国际贸易更为合适。如果在国际货物买卖中实行过错责任原则，那么一方不履行合同义务时，只要其证明自己无过错就可以免除赔偿责任，并由受害方来承担损失，这会增加国际货物买卖的风险。

　　第三，公约在给予受害方充分补偿的同时，不惩罚违约方。公约第74条将利润等可得利益的损失明确界定在赔偿范围内，被认为“给予了受害方交易好处的补偿，包括期待和信赖利益”，[⑩]体现了充分补偿原则。但公约又通过“可预见性”标准和减损规则加以限制，以实现受害方和违约方之间利益的平衡。这一做法和各国内法相吻合。

　　2、损害赔偿的范围

　　依《公约》第74条规定，“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。”学者们一般认为包含了两种损失：财产的直接减少和可得利益的丧失。财产的直接减少是指因一方违约造成的财产的毁损灭失或价值的减少、费用增加，又称为积极损失;可得利益的丧失指如果债务人正当履行了自己的义务，债权人本来可以得到的收入，主要指利润，又称为消极损失。本条规定与《法国民法典》的规定具有相似性。

　　在确定损害赔偿范围时，必须牢记公约的第5条，“本公约不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任。”

　　3、损害赔偿的计算方法

　　(1)损害赔偿的一般计算方法

　　《公约》第74条在确立损害赔偿范围的同时，亦是关于计算方法的一般规定。依据第74条第1句和第2句的关系，考虑到损害减轻的有关规则，一般的损害赔偿方法可表述如下：(直接财产损失十可得利益损失十减损支付的费用)一(应该避免的损失十避免的成本或因违约损害而获取的收益十属于受害方自己过错造成的损失)=违约方应该支付的损害赔偿数额(≤受害方的实际损失)。[11]

　　(2)宣告合同无效时损害赔偿的计算方法

　　具体计算方法。《公约》第75条规定了宣告合同无效时损害赔偿的具体计算方法，即以合同的价格和替代货物交易价格之间的差价来计算赔偿数额。因此，计算的关键就是确定替代货物的价格，而确定货物的价格首先必须要存在替代交易。对于替代交易具有两个要求：一是替代交易实际存在，即卖方事实上转售了货物或者买方事实上购买了替代货物;二是替代交易具备合理性，即在合理的时间内以合理的方式进行替代交易。合理性的时间应该从受害方行使无效救济的时候开始评价。合理的方式一般指受害方在当时情形下尽可能合理地以最高价转售或尽可能合理地以最低价购入，原合同价格可以作为一个参照。无论是合理的时间还是合理的方式，都是为了避免受害方以一种草率的或恶意的行为伤害违约方，以加重违约方的赔偿金额。

　　抽象计算方法。《公约》第76条规定了宣告合同无效时损害赔偿的另一种计算方法。该方法的适用应具备以下几个条件：第一，必须是在宣告合同无效的时候;第二，必须存在时价;第三，受害方没有进行替代交易。抽象计算方法关键在于时价的确定。时价具有时间性，该条规定了两个可以确定时价的时间：宣告合同无效时和接收货物时。后者是一种特殊的规定，如果要求损害赔偿的一方在接收货物之后宣告合同无