您正在看的行政法论文是:论“其他规范性文件”的行政法法源地位。

　　摘要：行政法的法源是一国行政法规范的总称，应当包括现行所有的成文法规范。而中国行政法学的通说否认“其他规范性文件”的法源地位，认为行政法的法源仅仅包括宪法、法律、法规等法律规范。这种理论违背了法源的基本理论，违反了宪法和组织法的规定，割裂了完整统一的法律体系，并导致了理论和实践中的大量矛盾冲突。因此，中国行政法的法源理论应当进行修正，承认“其他规范性文件”的法源地位。

　　关键词：行政法法源;成文法规范;其他规范性文件

　　有关中国行政法的法律渊源，通说的观点是包括宪法、法律、条约、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、法律解释等，这样就把其他规范性文件排除在外。本文将回答以下问题：其他规范性文件为什么被排除在行政法的法源之外?不承认其他规范性文件的法源地位有何危害?

　　一、其他规范性文件与中国行政法的法源

　　(一)其他规范性文件的概念和种类

　　“其他规范性文件”是中国法律制度上的一个特有的名词，在性质上属于规范性文件。规范性文件是“为人们的行为提供标准、指明方向的，以书面形式或成文形式所表现的，以一定社会主体的强制力保证实行的，一定行为规范的结合体。”[1](p.1)它可以分为规范性法律文件和其他规范性文件两种。规范性法律文件在中国现时期包括宪法、法律、法律解释、法规、规章和国际条约，除此以外的规范性文件称为其他规范性文件。

　　其他规范性文件包括两类，一是立法类的其他规范性文件，指除法律、地方性法规以外的由人大及其常委会制定的规范性文件。二是行政类的其他规范性文件，指除行政法规和规章以外的由行政机关制定的规范性文件。《行政处罚法》第14条规定，(除法律、行政法规、地方性法规、规章以外)其他规范性文件不得设定行政处罚。其中的“其他规范性文件”即包括行政类和立法类两种规范性文件。但是，国内行政法学界一般认为，其他规范性文件是指行政类的其他规范性文件。至于立法类的其他规范性文件则长期被研究者所忽视，成为中国法学研究的盲区。

　　立法类的其他规范性文件，在中国宪法和组织法中有明确规定。宪法第99条规定地方人大有权通过和发布决议。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)第8条、第44条规定县级以上人大及其常委会有权通过和发布决议，第9条规定乡镇人大有权通过和发布决议。这些决议中，既有对具体问题的决定，也有立法类的其他规范性文件。

　　行政类的其他规范性文件，在中国宪法和组织法中也有明确的规定。宪法第89条第1项规定，国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。第90条第2款规定，各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。第107条规定，县级以上地方各级政府依照法律规定的权限，发布决定和命令。《地方组织法》第59条第1项规定，县级以上的地方各级政府执行本级人大及其常委会的决议，以及上级行政机关的决定和命令，规定行政措施，发布决定和命令。第61条第1项规定，乡、民族乡、镇的人民政府执行本级人大的决议和上级行政机关的决定和命令，发布决定和命令。以上规定中的“行政措施”、“决定”、“命令”，如果包含抽象性的内容，就属于其他规范性文件。

　　(二)其他规范性文件被排除在中国行政法法源之外

　　国内行政法学的通说认为，法源是指法的存在形式，即各法律部门法律规范的载体形式。“我国是成文法国家，行政法的法源一般只限于成文法。”[2](p.31)中国行政机关和司法机关在正式法律文书中，通常只引用成文法的法条作为依据。一般认为，中国行政法的法源主要包括宪法、法律、条约、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、法律解释等。

　　有关其他规范性文件的性质，国内学者存在较大的争议。一种观点是，其他规范性文件不是法，不能作为行政法的法源。如李步云认为，其他规范性文件不应被理解为“法”，不能作为司法机关办案的依据和参照，以免政出多门和影响法的权威。对法的概念的外延理解得过于宽泛，不利于维护国家法制的统一和尊严。[3](pp.6～7)叶必丰、周佑勇认为，从性质上看，行政类其他规范性文件“具有普遍约束力，但不属于法的具体表现形式。也就是说，它针对的对象是不特定相对人，且具有普遍约束力，而不同于具体行政行为;但它也有别于按行政立法程序制定的行政法规和行政规章，不具有行政立法的法定标准，因而它不是法的具体表现形式。”[4](p.35)但是，他们也承认其他规范性文件与法都是一定的社会规范，都产生于一定的规范性调整，因而两者都具有规范的特征，即普遍性、抽象性、导向性和强制性。[4](p.41)朱新力也认为，中小城市和县、乡人民政府及职能部门发布的规范性文件只要不违背上一级的规范性文件和法律、法规、规章的内容，在其管辖区域内显然是行政管理工作的依据，但他们在行政诉讼中没有实质的作用，因为它们不能创设相对人权利义务的规范，不具备法的最基本特征，所以不能归人行政法的渊源。[5](p.22)另一种观点则认为，其他规范性文件是法，可以作为行政法的法源。如张尚族指出，行政法的渊源不仅包括宪法、法律、法规和规章，还包括各级各类行政主体所制定的具有普遍约束力的决定、命令和行政措施等。[6](pp.39～40)皮纯协也认为：“省辖市、县、乡(镇)各级人民政权机关发布的有关行政管理的规范性文件，在其所属行政区域范围内具有强制性，也应当是行政法的渊源。”[7](p.12)

　　有关其他规范性文件的争论，表面上是性质的问题，实质上是价值的冲突。反对者担心，如果承认其他规范性文件“法”的身份，存在严重问题的法律规范就会名正言顺地进入行政和司法领域，这可能就像放纵洪水猛兽任其肆虐一样，将会带来更加严重的问题。正如一些学者描述的那样，其他规范性文件处在两难地位，“既有法的某些特征，但其本身又不是法”。[8](p.605)在价值权衡方面，后一种观点显然处于下风，只得到少数学者的支持。所以，通行的观点认为，其他规范性文件可以成为行政行为的依据，但是不应属于行政法的法源。

　　二、中国行政法法源理论的严重问题

　　(一)中国行政法法源理论违背了法源基本理论

　　法源，又称法律渊源，来自罗马法，意思是“法的源泉”。法源的含义具有多面性，大陆法系学者一般从法学方法论的角度界定这一概念。德国学者沃尔夫等人指出，“法律渊源是指人们得以认识现行有效法律的标志。这种含义的法律渊源实际上就是实在法的认识标志。所谓‘实在’是指法律规范以法律条款的形式表现或者表达出来，在特定的地域和时间适用于社会，具有拘束力和执行力，并且借助国家权威予以保障。”[9](p.239)德国学者魏德士认为：“法律渊源是指客观法的(能够为法律适用者所识别的)形式和表现方式。”[10](p.101)笔者赞同以上观点，因为任何规则都有其历史渊源、哲学渊源和形式渊源，但是只有当出自国家认可的形式渊源时，它才具有作为法律的合法有效性、权威性与强制执行性。所以，法律渊源最一般的含义是指那些对于法律适用者具有约束力的法律规范的总和，即法律的形式渊源。

　　行政法的法源是一国行政法规范的总称，即调整行政组织和行政活动的法律规范的总和。台湾地区学者陈新民指出：“行政法是国家整体法规范之一部，在现代的法治国家中依法行政原则又是所有行政行为所必须尊奉之圭臬，讨论行政法的法源问题，即在于探究哪些规范是可以用来规范行政行为之准则。易言之，行政法的法源即是在形式上及实质上规范行政行为的法规总称也。”[11](p.45)行政法的法源，与刑法、民法的法源相比有很大的差异。行政法不像刑法、民法那样有统一的法典，仅仅实现了部分法典化。刑法由于受到严格的罪刑法定原则的拘束，其法源仅限于形式意义的法律。在民法领域，成文法具有优先适用的效力，但是不成文法也具有法源地位。而在行政法领域，由于法治主义对法律明确性的要求，法律渊源以成文法规范为主。但是，考虑到行政必须维持适度的弹性，不成文法规范也是行政法的法源，以弥补成文法规范的不足。

　　由于涉及三种国家权力之间的关系，行政法的法源问题比民法和刑法的法源问题更加复杂。德国学者沃尔夫指出：“法律渊源是行政法上的一个主要的未决问题。……其中的主要问题是法律渊源的界限、制度效力、漏洞弥补、法律保护、位阶和效力范围。”[9](p.239)所以，行政法的法源问题是一个世界性的难题。而且随着社会的发展，这一问题将呈现出新的特点。在中国，法律渊源理论存在严重的问题，导致了法律适用方面的巨大矛盾和困境。

　　在中国，有关“法”的概念和外延，孙国华等人认为：“法是由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的……规范系统。”[12](pp.79～80)沈宗灵等人认为：“法是由国家制定或认可的，是一种带有强制性的行为规则，它规定人们的权利义务等等。”[13](p.26)这些观点都认为法是一种受国家权力制约的规范，其思想与实证主义比较接近。根据以上观点，学者们对法律渊源的概念和范围作出界定。孙国华等人认为，法律渊源指“法的法律效力的来源，包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式。”中国社会主义法的基本渊源是有权创制法律规范的国家机关制定发布的规范性法律文件。中国法的渊源主要可以分为：宪法、法律、国务院的行政法规和其他规范性文件、地方国家机关制定的地方性法规、政府规章和其他规范性文件、特别行政区的法、国际条约以及习惯。司法解释不是法的渊源，但在一定程度上起到法的渊源的作用。[12](pp.392～403)沈宗灵等人认为：法律渊源“就是指法定的国家机关制定的具有不同法律地位或效力的法的一种分类，是法的一种形式。”中国法的正式意义的渊源有：宪法、法律、行政法规和军事法规、地方性法规、自治法规、经济特区法规、特别行政区法律和国际条约。非正式意义的渊源有：政策(包括党的政策和国家政策)、判例、习惯(主要是民族习惯)、法律学说、道德规范、宗教规范等。此外，法律解释中的立法解释、行政解释也是一种法源。司法解释不属于法源，但是能够弥补立法的不足，在一定程度上还起法的渊源的作用。[13](PP.303～325)以上观点是中国法源理论的代表性观点。尽管存在着一些差异;但是都认为法律渊源的范围很广，不仅包括成文法，而且包括不成文法。其中，成文法的范围很宽泛，包括各级立法机关和行政机关制定的各种规范性文件。应当说，这些观点与各国对于法和法律渊源的普遍认识是基本一致的。

　　但是，以上观点遭到一些学者的反对。他们认为：法的概念和外延，在不同的国家里有不同的理解和处理。在中国，“法”是指宪法、法律、行政法规、规章、自治条例和单行条例、军事法规。[3](p.6)立法权是一个权力配置的过程。中国以“立法权”为核心构建了的法律规范体系，可以概括为“一元、二级、三层次、四分支”的立法权配置。[3](pp.107～108)立法权的取得有两个途径，一是宪法和组织法规定的立法职权，二是有关国家机关的立法授权。在立法权配置之外，其他的立法机关和行政机关仍然可以制定规范性文件，在实际生活发挥着法律规范的效力，但它们不是“法”。根据这些学者的观点，尽管各级立法机关和行政机关都在制定规范性文件，但是这些规范性文件却不能都具有“法”的身份。因为鉴于中国的现实国情，立法权的配置是一个逐步扩大的过程，如果一下子承认所有的规范性文件都是“法”，连乡人大、乡政府都可以立法，那就会天下大乱，所以从现实的角度，只能承认一部分级别较高、问题较少的规范性文件是“法”。至于其他