您正在看的行政法论文是:我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范。

　　内容提要　在我国，行政审批、行政许可的涵义及其两者之间的关系极为复杂且极具争议，《行政许可法》最终采纳了同一概念说，从立法上将两者统一起来。但在实际执行中，行政审批与行政许可又出现了分离，大量的行政审批被以非许可类审批的名义从行政许可中分离出去，导致《行政许可法》的调整范围不断被限缩，重新梳理行政审批与行政许可的关系以明确《行政许可法》的调整范围已经成为《行政许可法》实施中迫切需要解决的问题。本文分析了两者之间出现分离的原因，讨论了行政许可行为的识别标准，并对立法上如何规范和约束行政审批行为提出了构想。

　　关键词　行政审批　行政许可　非许可类行政审批

　　一、理论纷争、立法统一与执行中的分离

　　行政审批，在我国是一种极为复杂的行政现象，它广泛适用于行政管理活动中，是政府干预经济及社会生活的一种重要手段，但就是这么一个适用非常广泛的行政管理行为在行政法上一直没有明确的身份和地位，我国学界通常不将其作为行政行为进行研究，我国的行政法学教材及著作中都只有行政许可行为而没有行政审批行为的专门阐述;在立法上，虽然几乎所有涉及政府管理的规范性文件中都有关于行政审批的规定，但行政审批行为到底是什么性质的行为、它与行政许可是什么关系等都不明确。在上世纪90年代全国范围内的行政审批制度改革开始后，关于行政审批与行政许可的关系才开始为理论界及实务部门所关注。但两者之间到底是一种什么关系众说纷纭，大致可以归纳为以下几种说法：(1)行政审批仅为“行政行为中的一个环节(审查、批准)，既用于外部行为，也可用于内部行为，并且只指行政机关作出的特定行为;而行政许可只用于指代行政机关对外作出的具体行政行为”。(2)两者之间应该是内部行政行为与外部行政行为的关系。如有的学者认为不少法律、法规中使用的“批准、审批”的实质就是行政许可，所以用批准或审批是概念不清、用词混乱所致，并建议立法上应当对许可与审批的概念严格加以区分：“凡行政机关对外实施许可的行政行为一律使用许可一词，凡行政机关内部程序的许可行为可称为批准或审批”。(3)行政审批是行政许可的一部分。广义的行政许可包括了行政机关的各项批准、核准等行为。(4)行政许可是行政审批的一部分。认为行政审批的形式多样、名称不一，有审批、核准、批准、审核、同意、注册、许可、认证、登记、鉴证等。(5)两者之间相互交叉。认为行政审批，是指政府行政系统在特定当事人的请求下对法律禁止的状态或法律不予许可的状态赋予其是否在广延范围内取得权利或利益的行政行为，在行政许可中也有行政审批行为，但这种审批基本上是对具体权利的审批，是附着于个人对某种单一事项提出请求的审批，而行政审批中的权益是存在于广延领域内的事项，其涉及的权利内容和影响的强度都要大得多。(6)两者之间概念一致。认为行政审批，就是行政许可。《行政许可法》最终采纳了同一概念说，将行政审批与行政许可统一起来，从而一锤定音，结束了行政审批与行政许可之间的纷争。

　　然而，在《行政许可法》的实施和执行中，行政审批与行政许可两个概念之间出现了分离的倾向，大量的行政审批不断从行政许可中分离出来，出现了所谓的“非许可类行政审批”、“不属于行政许可的行政审批”、“不作为行政许可的行政审批”、“不作为行政审批事项”、“不属于行政许可法调整的其他行政审批(简称‘其他审批’)”、“涉密类行政审批”等一系列与行政许可的概念相并列的非许可的行政审批的概念，一大批审批项目被归类到这些非行政许可的审批范畴之内，这直接导致《行政许可法》所调整的行政许可被限缩到一个非常狭窄的范围;此外，我国行政审批制度的改革有合并(即将两个或两个以上的审批项目合并为一个审批项目)、下放(即将原由上级或上一级行政机关审批的项目下放给下级或下一级的行政机关进行审批)、取消和改变管理方式等形式，而改变管理方式作为行政审批制度改革的一个重要方面，系指将原先的审批方式改革为审核、核准或备案等其他相对比较宽松的管理方式，那么，这种管理方式的变化是否带来了行政行为性质的变化呢?改革之后的审核、核准或备案等方式是否属于《行政许可法》所调整的行政许可行为呢?这又是一个悬而未决的问题。如果认为改革之后的这些管理方式已经不再具有行政许可性质的话，那么，《行政许可法》的调整范围又再度收缩了。

　　在立法上已经将行政审批与行政许可两个概念统一起来的情形下，为什么在执行中会出现分离呢?在行政许可的范围之外是否确实存在着所谓的非许可的审批项目呢?行政审批与行政许可是否确实属于一个范畴内的概念呢?这些都是《行政许可法》在实施中所面临及迫切需要解决的问题。

　　二、行政审批与行政许可相分离的原因

　　行政审批与行政许可在《行政许可法》实施过程中出现分离的原因非常复杂。主要是：

　　(一)在理论和实践中，我国对行政审批与行政许可界定的标准不统一

　　我国的行政审批，主要是依审批主体和审批形式界定的，而行政许可主要是从相对人的角度依行为的性质进行界定的，这就形成了两者在内涵与外延上都不完全一致的情形。首先，行政审批通常被理解为行政机关所作的审批，这是从审批主体的角度对行政审批所作的界定，因此，行政审批既可能是应相对人的申请作出的，也可能是行政机关内部上级行政机关对下级行政机关或者行政机关对其工作人员的申请、请示等内部管理事项所作的批复、批示、批文等，还可能是行政机关对其他机关或者其直接管理的企业、事业单位的管理事项所作的审批;而行政许可通常被理解为行政机关根据相对人的申请所作的审批。因此，从审批与许可的主体看，行政审批的适用领域和范围非常广泛和复杂，行政许可仅是行政审批的一个方面。其次，行政审批通常是从形式上去认识的，凡是必须经过行政机关同意的行为都被视为行政审批行为，而不管这种同意是形式上的还是实质上的，只要形式上具备审批的特征或者使用了审批的称呼就都被视为行政审批，而行政许可则必须是行政机关以管理人的身份依法行使行政职权对相对人申请所作的实质性的审批，即对符合法定许可条件的相对人作出准予其从事特定活动的审批而对不符合许可条件的相对人作出不予许可的审批。这样，一些不具许可性质的审批行为如房地产的权属登记、居民户籍登记等虽然在形式上属于审批但实质上却不属于行政许可，因此，从形式上看，审批的范围也要较许可的范围大得多，在行政许可之外还存在着大量的不属于行政许可的审批行为。从以上两方面的分析可以看出，行政审批的范围非常广泛，如果以审批的主体和审批的形式作为界定行政审批行为的标准的话，那么，行政审批在行政法上就不是单纯的一类行政行为，而是一个包括了行政许可行为在内的诸多行政行为的结合体，行政许可仅是行政审批行为的一部分。

　　(二)在立法上，两者的内涵与外延没有统一

　　由于行政审批的适用领域非常普遍、适用范围非常广泛，其性质又不明确，以致在行政审批制度改革之初，没有人知道我国到底有多少行政审批项目，很多行政机关根本弄不清什么是行政审批以及哪些项目属于行政审批，以致国务院行政审批制度改革工作领导小组(下简称“审改办”)在摸底统计我国行政审批的项目时几次上报汇总的数字都不一样。为了为行政审批制度的改革提供标准和依据，2001年国务院“审改办”在剔除不在改革范围之列的内部审批行为后对列入改革范围的行政审批的基本含义进行了界定，称行政审批“是指行政审批机关(包括有行政审批权的其他组织)根据自然人、法人或者其他组织提出的申请，经依法审查，准予其从事特定活动、认可其资格资质、确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为”。只要自然人、法人或者其他组织等相对人实施某一行为、确认特定民事关系或者取得某种资格资质及特定民事权利能力和行为能力，必须经过行政机关同意的，都属于行政审批项目范围，把“必须经过行政审批机关同意”作为判断行政审批行为的实质要件，其形式包括了审批、核准、批准、审核、同意、注册、许可、认证、登记、鉴证等。这是从广延上对行政审批行为的界定，在行政审批制度改革中，这一定义是界定和判断行政审批行为的基础和依据。《行政许可法》在起草过程中虽然将行政审批与行政许可视为同一个概念，但在具体定义行政许可行为及界定其调整范围时并未与国务院“审改办”的行政审批行为的概念和范围保持一致，立法最后从比较严格的角度去定义行政许可，将其调整范围限缩为“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”，这一定义的范围明显小于国务院“审改办”对行政审批的定义。再结合《行政许可法》的其他规定看，至少下列被“审改办”定义为行政审批的事项不属于行政许可：(1)确认部分资格的审批事项，《行政许可法》将“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”规定为行政许可，除此之外的主体资格的确认如户籍登记就不属于行政许可了;(2)确认特定民事关系及特定民事权利能力和行为能力的审批事项;(3)有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批;(4)不具行政许可性质的其他审批事项，如税务机关对减、免、退税的审批等。这实际上就在立法上将整个行政审批行为一分为二：行政许可和非许可的其他审批。为什么在立法上被视为同一概念的两个行为在定义的外延上又会出现如此大的不一致呢?《行政许可法》对行政许可的严格定义反映了该法对行政许可行为的设定、适用的基本态度：即应当严格限制行政许可在经济事务及社会事务中的适用领域和范围以防止这种干预手段对私人自治领域的不当干涉和对自由市场秩序的破坏。这一限制意味着一大批仅具形式特征、不具行政许可实质的审批行为就从行政许可中被分离出去了。

　　(三)立法上的严格界定与行政审批制度改革的不彻底性加剧了行政审批与行政许可的分离倾向

　　根据《行政许可法》的规定，合法的行政许可必须具备下列条件：第一，必须具有行政许可的性质;第二，必须符合第12条规定的设定条件;第三，符合行政许可设定条件的事项还必须不能以第13条规定的方式进行规范;第四，必须要由有权机关设定。《行政许可法》并规定“本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法的规定予以清理;不符合本法规定的，应当从本法施行之日起停止执行。”按照这些规定，凡不符合《行政许可法》规定的四个基本条件的行政许可，都不是合法的行政许可，自《行政许可法》施行之日起，应当停止执行。可问题在于，我国规定和适用行政许可的情形非常复杂：有些行政许可属于《行政许可法》第12条规定的设定事项的范围但不符合设定权限的规定;有些行政许可设定权限符合《行政许可法》的规定，但不符合设定事项的规定;有些行政许可虽然设定权限及设定事项均符合《行政许可法》的规定，但是，该事项完全可以通过第13条规定的方式予以规范;有些行政许可既不是有权机关设定的，也不符合设定事项的要求。但由于行政许可牵涉到的利益关系非常复杂，因此，要做到一步到位、在《行政许可法》实施后废止所有的不符合《行政许可法》规定的许可项目在实践中是难以做到的，迄今为止大量不符合《行政许可法》规定的行政许可并没有被停止执行，这些既不符合《行政许可法》的规定实践中又没有被清理出去的行政许可为了规避《行政许可法》的规定就不得不改头换面另寻他径了。

　　另一方面，《行政许可法》对行政许可行为的定义无论在内涵还是在外延上都不是十分的清晰，依据这一定义无法将行政许可与其他非许可的审批行为严格区分开来，这就导致在实际执行中大量有争议的审批行为甚至不少具有行政许可性质的行政审批行为通过执行机关自说白话的解释被纳入到非许可的审批范畴。据笔者查阅，发现“非许可类行政审批”这一概念最早是国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室主任、监察部副部长李玉赋在接受《瞭望新闻周刊》的专访时提出的。李玉赋在回答经过改革后剩余的近1900项审批项目如何处理时说，“有约500多项审批项目，属于内部行政行为，涉及政府多方面的管理事务。这些项目