您正在看的宪法论文是:从民法上权利和宪法权利的关系谈起。 而非在实际上推翻之。宪法的某些思想内涵‘注入’或‘辐射’民法，并影响着现存民法规则之解释。在这些案例中，私法规则应根据适用的宪法规范加以解释并运用，但私法规则最终仍然获得运用……”

　　上述两方面的理由，实际上可以替代为另一种更为直白的解说方式。简单地说，其实一个社会的权利总量或福利总量在一个特定的时期或特定社区内都是相对稳定的。任何权利类型在道德上其实并不存在任何高下优劣之分，这就意味着所谓的“表达自由”根本不会比“肖像名誉隐私”更“善”，这就如同“意思自治”(表达自由在民法上的某种表现)和“人格尊严”(肖像名誉隐私的宪法表述)也分不出高低一样。但是，为了处理由于权利的相对性带来的权利重叠、权利冲突问题。一方面，将部分权利配置为宪法性权利，并赋予其“基本权利优先性”这样一种道德属性，而另一部分权利配置为民法上的权利，在某些情况下就不得不屈居在宪法权利之后。另外一方面，也是最为紧要的，在于给这种配置方式和冲突解决方式提供一种“正当性解说”(justification interpretation)，即“宪法性权利”具有某种优位性，通常情况下民法权利应当放在这种“最高贵人权”的后面。当然，这种深具意识形态意味的解说可能就遮蔽了我们看待这一问题的另一个视角，即之所以这样做，乃是为了避免更为严重、更不经济的伤害，也是为了社会福利或社会权利总量的最大化。

　　最后，为了论证这种权利配置方式的合理性和正当性。我们还可以对传统的公私法划分提出质疑，即是否必然地把宪法看作公法的最高形式?

　　如果一定要区分公私法，那么必须要承认的是，公法和私法在利益保护方面相互交错，相互渗透，乃至出现“公法私法化”和“私法公法化”的现象，这的确是一种客观存在的事实。 而且，即使在学术领域，也一直有反对截然划分公私法的理论声音。

　　既然如此，我们是否可以假定：应当确立宪法是包括民法在内的整个法律体系的根本法。严格地说不是公法。“宪法就是既包括公法规范(包括原则、规则和概念)，又包括私法规范的根本法。” “宪法实为一国法律体系的缩影，其中不仅微缩着公法的内容，也微缩着私法的内容。”

　　这种假定的作用在于，我们可以解释为什么“私权要服从宪法的控制，这不仅是因为公与私没有区别，还因为私权利是公法的产品。” 民法乃是具体宪法架构下的具体的民法。因此将表达自由的宪法权利置于优先于人格权等民法权利的地位就具有某种正当性和合理性。这种正当性和合理性就在于反驳所谓公私法的绝对划分带来的宪法性质认识上的偏颇。应当重新思考那种认为公法权利和私法权利应当明确界分，互不影响互不重叠的观点。而且这种正当性和合理性也能有助于更好地理解德国法院对“电影案”的判决，即宪法上有关基本权利的规定应视为宪法上的基本决定，有效适用于各种法律领域，自然它也会影响民事法律，没有民事法规可以抵触它。每一规定均须依照它的精神来解释，宪法价值秩序通过民法在私法中伸张开来。“像这种私人间根据受基本权利影响的民事法律行为规范的权利义务争议，在实体上及诉讼上，仍然保持其为民事法上的法律争议，尽管民法的解释须依循公法——宪法，所作的解释及适用则仍是民事法。”

　　通过以上分析，即权利的相对性、表达自由的重要性(间接影响原则)、对公私法划分的质疑，可以解释在处理宪法权利和民法权利发生冲突时的解决方式和配置方式，我们不敢说这样的解释一定是有说服力的，但应当比简单地强调“私权利服从公权利”、“权利不得滥用”、“保障言论自由等公民基本人权”等口号更为科学合理。

　　必须要承认的是，上述解释和安排乃是两种类型的权利发生冲突时不得已而为之，实在是在“两害相权取其轻”时的艰难抉择。事实上，它所造成最大的不便就是贾氏和犹太导演事实上受到了伤害，却无法得到救济和弥补。要么伤害甲，要么伤害乙，别无他选。

　　但如果真的出现所谓“权利滥用”的事实，被告利用了这种宪法基本权利肆无忌惮地损害他人的民法权利，又当如何处理呢?此乃制度化或规则化的权利配置方式无法避免的困境，它所代表的只能是社会的总福利和总效用，至少配置给宪法性权利以优先性是在总体上避免更大的伤害和损失，因而符合这种总福利和总效用。所以无可避免地会在并非个案的情况中出现对个人名誉、肖像、隐私的侵犯。这就是制度的弊端。

　　但是同时也应当看到，这种制度性安排本身可能就意味着在减少伤害、避免损失的方面具有比其他安排更有效用的优势。首先，宪法权利的拥有者必须意识到“社会之所以将初始权利配置给了他们，并不是由于他们个人有什么天然的优越感，而是社会为了避免一种更大的伤害;他们应珍惜这种自由和理解自身的责任，应该格外注重职业道德自律，这并不是要限制他们的自由，而恰恰是为了更好地行使这种自由权。” 一旦这些基本权利拥有者行为逾矩，过分伤及他人乃至违背了基本权利所欲实现的价值秩序。在个案中的权利配置的天平就有可能倒向民事权利拥有者一方。因为侵权者行使自己基本权利的方式对社会福利和效用的增长无所助益。故应当作出衡平，变更当事人之间的权利配置。当然这种非规则性、非制度性的个案处理不会也不应当损害和影响前述的总体性的、制度化的权利配置。正如在另一案例中，法官就做出了完全不同的裁判，而且也是适当的裁判，正体现了这样一种个案衡平权利配置方式的纠偏功能。

　　四、一种置疑

　　然而对于贾桂花及与她同样生活在一种社会秩序和社会情境下的中国人而言，真的是非要把言论自由作为一项宪法上的基本权利加以规定么?名誉权等人身权是否应当作为民法上的权利相对次位于言论自由?这种权利配置是否真的意味着或者至少对中国人而言意味着更能促进中国社会的福利最大化么?

　　通过对经验层面的事实加以考察，我们会发现事实并不那么简单。必须指出的是，强调“言论自由是一种基本的宪法性权利，属于最高贵的人权”在西方语境和西方的历史背景下的确是没有问题的，因而德国的“联合抵制电影案”的判决结果也可以说是正确的，但这种正确只在西方，包括德国、美国、英国等才具有相应的正当性和合理性。因为在西方，言论自由以及与此相关的宗教自由、表达自由等权利诉求是极为强烈的。在英国历史上，王位在天主教徒和新教徒之间几度易手，革命与复辟多次上演，直至最后1688年的光荣革命以后，《王位继承法》才解决了新教徒作为英国国王的合法性问题。作为一项政治策略和措施——为了保卫“革命的胜利果实”，完成宪政意义上新国家的历史建构，必须强调和提供强有力的手段来维护宗教自由、言论自由和表达自由，将这些自由作为基本的宪法性权利加以维护和巩固成为一种当然的必要。相比之下，美国的情况更为明显，作为一个新教徒移民所组成的国家，将自由作为民权最根本的要义之一符合社会共识，非常恰当地回应了社会需求，容易获得民众的共同认可。因此，言论自由为什么会被美国人乃至西方人视作为一项基本人权、一项最高贵的宪法权利，因为这具有历史的正当性和合理性。

　　与此相反，在中国的社会治理结构中，言论自由可能不会是一种相当紧要的基本人权的诉求，这并非说明中国不讲人权，只表明中国不讲究美国人或者西方法律霸权所定义的人权，中国人有也应当有自己的权利诉求。这种诉求又恰恰不能够仅仅由于宪法把言论自由规定为宪法基本权利、把名誉权规定为民法权利而得到满足。相比而言，对于中国人来说，对名誉权的需求会超过对言论自由的需求，因而将名誉权等人身权或人格尊严规定为基本的宪法性权利，在中国会更具有合理性和正当性。因为只要略微考察一下中国的历史语境就能体会到：“文革”那种惨痛的历史教训——“大鸣、大放、大字报、大辩论”的四大权利 使民众拥有了最充分和完整的言论自由与表达自由，却给整个国家带了无穷的混乱和巨大的灾难。那种“打倒在地，再踏上一脚，让他永世不得翻身”和“要批倒批臭”之类的话语和实践成为国家和民族不堪回首的记忆。这也就不难理解，为什么“拨乱反正”之后，在五届全国人大第三次会议上会删除有关“四大”的规定; 为什么从80年代开始，中国最早一批具有影响的民事纠纷既不是债权债务、物权归属等财产案件，也不是继承婚姻等家庭关系案件。而是名誉权案件; 为什么86年的《民法通则》会被誉为是“中国的人权宣言”，而其中将“人格权”作为单章专列的立法立也被认为是中国民法学界乃至法学界的一大创举。 而且这种立法例也为后来的中国《民法典》立法思路所继续采纳。 因为，一方面，如今中国的人权和宪法权利方面的立法实践和话语已经基本上被西方的优势话语所垄断和掌控，“言论自由”、“表达自由”这种西方的“高贵人权”同样被我们“不思”地认作为自己最亟需的宪法基本权利。中国的学者，甚至包括最强调中国意识、关注中国问题的一些学者，他们的判断也是错的，他们所主张在中国言论自由应当优先于名誉权得到保护，恰恰就是试图在构建一种有利于言论自由保护的西方式的社会治理形态。 另一方面，由于宪法层面，包括立法和学理上得到的回应远远不够，因此中国的民法有关名誉权乃至人格权保护的有关规定和相关的司法实践中的纠纷解决经验就在很大程度上承载了保障真正的宪法性权利的功能。尽管很少有人意识到民法上有关名誉权的的规定就是在保护公民的宪法基本权利，但有关名誉权的专章规定也的确是在最大限度内完成了自己的宪政使命。应当说，这种立法例乃是一种相当有智慧和历史远见的作法。这也可以用中国经验验证上面的一种判断：“在宪政发育不良的国家，强调民法的精神价值并将其与市民社会成长和建构起来具有特定的背景。由于宪法应有功能的缺失，……只能采取‘曲线救国’的方式，从边路下底传中，民法在相当程度发挥了宪法应有的功能，以确认、保护公民的权利和自由，……”

　　在思考民法和宪法关系的过程中应当承认，对于民法权利的优先保护并不构成对宪法权利的挑战。从某种程度上讲，这种“倒置”的权利保护方式既是一种无奈，但的确实现了民法的宪政功能，满足了中国的宪法权利保护需求，也会更符合中国社会总福利的最大化。因此，在中国语境下有足够的理由可以质疑将言论自由作为宪法权利——与作为民法权利的名誉权等相比——加以优先保护的权力冲突解决方式。

　　五、结语

　　以上的分析更像是对众家之言加以综述。正如前面所言，本文的目的仅在于开放出问题来供大家探讨。即便就已经层层细化的题目而言，目前这个“宪法权利和民法权利关系”的题目仍然太大。对涉及的问题各个方面只能浮光掠影地触及，实际上对任何一个问题某一方面的研究都已经有学者通过论文和专著加以阐释。因此本文的分析只能是综述性质的，也是粗线条的。

　　注释：

　　韩大元：“由《物权法(草案)》的争论想到的若干宪法问题”，《法学》2006年第3期，第24页。

　　苏永钦：《宪法与社会》，台湾三民书店1988年版，序言。

　　这里提供一份不完全的相关资料列表。侧重从宪法层面谈宪法民法关系的论文有韩大元：“由《物权法(草案)》的争论想到的若干宪法问题”，《法学》2006年第3期;焦洪昌：“《物权法(草案)》的合宪性分析”，《法学》2006年第3期;童之伟：“《物权法(草案)该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪和合宪之争》”，《法学》2006年第3期;郝铁川：“《物权法(草案)》违宪问题之我见”，《法学》2006年第8期。侧重从民法层面谈宪法民法关系的论文有李芳：“物权法的宪政价值”，《理论前沿》，2006年第16期;王利明：“物权法平等保护原则之探悉”，《法学杂志》2006年第3期;马俊驹：“物权法是构建社会主义和谐社会之法”，《法学杂志》2006年第3期;尹田：“论国家财产的物权法地位——‘国家财产神圣不可侵犯’不写入物权法的法理依据”，《法学杂志》2006年第3期;尹田：“物权主体论纲”，《现代法学》2006年第2期。

　　韩大元：“由《物权法(草案)》的争论想到的若干宪法问