您正在看的宪法论文是:土地征用的正当性分析。

　　一、问题的提出

　　我们经常看到的消息是某农村的农民因为得知所在地方的土地将被政府征用，于是抓紧时间连夜建造房屋甚至是楼房。接着是政府连夜突击检查这些被称为违章建筑的房屋，最终这些违章建筑被拆除大部分，少数所谓“钉子户”因为“抗法”被绳之以法关起来了。

　　农民为什么这样做呢?政府为什么采取这样的措施呢?政府的这种合法行为是否正当呢?是否存在对农民的歧视呢?歧视性的制度设计在道德上又有什么理由呢?也许，有些问题是无法正面回答的，或者有些问题只能作为而问题存在。

　　二、我国现行土地征用制度

　　土地征用是发生在国家和农民集体之间的所有权转移，是指国家为了社会公共利益的需要，按照法律规定的批准权限和程序批准，并给予农村集体和农民个人补偿后，将农村集体所有土地转变为国家所有。

　　学者指出，我国《宪法》第10条规定，国家为了公共利益地需要，可以依照法律规定对土地实行征用，这是我国实行土地征用的宪法依据。土地征用具有下列特征：1、国家建设征用土地的主体必须是国家;2、国家建设征用土地是国家行政行为，具有强制性;3、国家建设征用土地是国家公共利益的需要;4、国家建设征用土地必须以土地补偿为必备条件;5、国家建设征用土地的标的只能是集体所有的土地。 [1]

　　三、国外的有关法律制度

　　(一)美国

　　土地征用在美国被称为“最高土地权的行使”。美国《宪法》第五条修正案规定：“非依正当程序，不得剥夺任何人的生命，自由或财产;非有合理补偿，不得征用私有财产攻公共使用。”美国联邦宪法还在其第十四条修正案中要求州政府依据正当法律程序取得私有财产并保证不得拒绝法律对公民的平等保护。各州宪法对此问题也有类似规定。

　　在美国，征收主要分两种形式。第一种称为Police power，通常直译为警察权，是政府为了保护公众健康、安全、伦理以及福利而无偿对所有人的财产施以限制乃至剥夺的行为。警察权包括土地区划(Zoning)、建筑以及健康法规(Building and Health Code)， 让移要求(Set-back Requirement)、土地分割(Abatement)、污染(Pollution)以及出租管制(Rental Control)等。警察权准许政府规划私人土地，而不需要支付补偿。这种征用的方式得以适用的场合非常有限，并受到相关法律的严格制约。第二种是有偿征收，英文称为“eminent domain”或“condemnation”，指政府依法有偿取得财产所有人的财产的行为。以下讨论的主要是指第二种征收形式。 [2]

　　美国联邦宪法第五条修正案关于有偿征收(eminent domain)的规定具有决定性的意义，该修正案规定了征收的三个要件：1、正当的法律程序(Due process of law);2、公平补偿(Just compensation);3、公共使用(Public use)。

　　1、 正当的法律程序

　　通常， 征收行为应当遵循如下步骤：(1)预先通告。(2)政府方对征收财产进行评估。(3)向被征收方送交评估报告并提出补偿价金的初次要约，被征收方可以提出反要约(counter-offer)。(4)召开公开的听证会(Public hearing)说明征收行为的必要性和合理性，如果被征收方对政府的征收本身提出质疑，可以提出司法挑战， 迫使政府放弃征收行为。(5)如果政府和被征收方在补偿数额上无法达成协议，通常由政府方将案件送交法院处理。为了不影响公共利益，政府方可以预先向法庭支付一笔适当数额的补偿金作为定金，并请求法庭在最终判决前提前取得被征收财产。除非财产所有人可以举证说明该定金的数额过低，法庭将维持定金的数额不变。(6)法庭要求双方分别聘请的独立资产评估师提出评估报告并在法庭当庭交换。(7)双方最后一次进行补偿价金的平等协商，为和解争取最后的努力。(8)如果双方不能达成一致，将由普通公民组成的民事陪审团来确定“合理的补偿”价金数额。(9)判决生效后，政府在30天内支付补偿价金并取得被征收的财产。 [3]

　　2、公平补偿

　　(1)主体的公平。即有权得到补偿的不仅仅包括财产的所有人， 还应当包括财产相关的收益人， 如房地产的承租人。

　　(2)客体的公平。即取得补偿的对象不仅仅包括房地产本身， 还应当包括房地产的附加物， 以及与该房地产商誉有关的无形资产 ( Goodwill)。

　　(3)估价的公平。这是指法律要求补偿的价金应当以“公平的市场价值(fair market value)”为依据。至于什么才是公平的市场价值，目前最有效的方式是：双方分别聘请的独立的资产评估师提出评估报告。如果各自的评估报告结论相差悬殊，则由法庭组成的陪审团裁定。人们可以抱怨，资产评估师的报告并非完美和科学，但是在先阶段经济科学的发展水平上，除此之外，人们实在没有什么更好的办法来解决这个问题。在司法实践中，美国法院通常都认定高出政府补偿价格的评估报告。因此，有关政府征收方面的法律案件，通常都是职业律师们竭力追逐的目标。在律师费用的收取上，与交通肇事案件和医疗事故案件一样，大多采用不胜诉不收费的方式(can be handled on a contingency based on a percentage of the amount the attorney obtains over and above the amount of the condemning agency‘ offer )，如果胜诉，律师可以从当事人额外期待的政府补偿金中获得较大比例的金额。如果政府一方胜诉，另一方也不需要为此支付政府方的诉讼费用。 [4]

　　根据美国财产法，“合理补偿”是指赔偿所有者财产的公平市场价格，包括财产的现有价值和财产未来赢利的折扣价格。美国土地征用补偿根据征用前的市场价格为计算标准，它充分考虑到土地所有者的利益，不仅补偿被征土地现有的价值，而且考虑补偿土地可预期、可预见的未来价值;同时，还补偿因征用而导致相邻土地所有者、经营者的损失，充分保障了土地所有者的利益。 [5]

　　3、公共使用

　　在此， 法律对公共使用的内涵采用了广义的解释。 首先， 公共使用的规则排除了政府利用行政权利损害某个个体利益的同时使另一个体收益， 比如征收A的住房给B开设零售商店， 就不能构成公共使用。 但公共使用并不意味着政府征收的财产只能或给一般公众使用。 政府征收财产又立即转让给多数私人使用， 同样构成公共使用。

　　(二)加拿大

　　加拿大的土地征用制度沿用的是英联邦的体制，在征用土地方面一直进展比较顺利，较好地解决了国家、征地机构和个人的利益关系。加拿大对土地征用的补偿是建立在被征土地的市场价格基础上，依据土地的最高和最佳用途，按当时的市场价格补偿。具体来看，加拿大的土地征用补偿包括：(1)被征用部分的补偿，必须依据土地的最高和最佳用途，根据当时的市场价格补偿。(2)有害或不良影响补偿(如严重损害或灭失价值)，主要针对被征用地块剩余的非征地，因建设或公共工作对剩余部分造成的损害，还包括对个人或经营损失及其他相关损失的补偿。这种补偿不仅包括被征地，还包括受征地影响相邻地区的非征地。(3)干扰损失补偿，被征地所有者或承租人因为不动产全部或基本征用，因混乱而造成的成本或开支补偿。(4)重新安置的困难补偿。 [6]

　　(三)英国

　　英国对土地征用的补偿作了较详尽的规定，包括土地征用补偿原则、补偿范围和标准、土地征用补偿的估价日期、补偿争议的处理等。具体来看，土地征用补偿原则是：土地征用补偿以愿意买者与愿意卖者之市价为补偿的基础，补偿以相等为原则，损害以恢复原状为原则。土地征用补偿的范围和标准：(1)土地(包括建筑物)的补偿，其标准为公开市场土地价格;(2)残余地的分割或损害补偿，其标准为市场的贬值价格;(3)租赁权损失补偿，其标准为契约未到期的价值及因征用而引起的损害;(4)迁移费、经营损失等干扰的补偿;(5)其他必要费用支出的补偿(如律师或专家的代理费用、权利维护费用等)。补偿的估价日期是指土地征用机关在行使土地征用权时，应通知被征用土地的所有权人及其他权利人，但其取得土地往往会在通知后的几个月或更长时间，在地价上涨的情况下，土地征用补偿的估价日期成为十分关键的议题。英国土地征用评估准则规定，假如补偿金额为双方所同意时，则以土地征用通知日期为估价日期。假如土地征用补偿争议上诉时，则以土地法庭听证的最后一日为估价日期。 [7]

　　(四)德国

　　德国的土地征用补偿范围和标准为：(1)土地或其他标的物损失的补偿，其标准为以土地或其他标的物在征用机关裁定征用申请当日的移转价值或市场价值;(2)营业损失补偿，其标准为在其他土地投资可获得的同等收益;(3)征用标的物上的一切附带损失补偿。德国被征用土地的补偿价格计算与英国一样，也是以官方公布征用决定时的交易价格为准。在城市再开发区，为了防止利用预期的公共开发事业进行投机活动，政府规定，凡因预测土地将变为公共用地而引起的价格上涨，都不能计入补偿价格。对补偿金额有争议时，应依法律途径向辖区所在的土地法庭提起诉讼，以充分地保障被征地所有权人的合法权益。同时各类补偿费由征收受益人直接付给受补偿人，且各类补偿应在征收决议发出之日起1个月内给付，否则征收决议将被取消。另外，德国的土地征用补偿方法，除了现金补偿，还有代偿地补偿、代偿权利地补偿等。 [8]

　　(五)法国

　　法国的土地征用补偿价格是以征用裁判所一审判决之日的价格为基准计算的。同时为了控制补偿，被征用不动产的用途以公布征用规定1年前的实际用途为准。

　　(六)瑞士

　　瑞典有关法律规定，土地补偿费中不包括预期土地将变为公共用地而引起的价格上涨的部分，以抑制通过改变土地用途，提高土地补偿费的投机行为。瑞典对土地征用补偿价格的计算，以10年前该土地的价格为准。

　　(七)日本

　　依据日本《土地征用法》的规定，重要的公用事业都可运用土地征用制度，征用损失的补偿以个别支付为原则，而支付的财物，原则上以现金为主，补偿金额须以被征用的土地或其附近类似性质土地的地租或租金为准。日本的土地征用补偿是根据相当补偿的标准来定的，在大多数情况下以完全补偿标准确定土地补偿费。具体来看，日本征用土地的补偿包括5个部分：(1)征用损失补偿，对征地造成的财产损失进行补偿，按被征用财产的经济价值即正常的市场价格补偿;(2)通损补偿，对因征地而可能导致土地被征者的附带性损失的补偿;(3)少数残存者的补偿，对因征地使得人们脱离生活共同体而造成的损失的补偿;(4)离职者的补偿，对因土地征用造成业主失业损失的补偿;(5)事业损失补偿，对公共事业完成后所造成的污染对经济和生活损失等的补偿。另外，日本的土地征用补偿方法，除了现金补偿，还有替代地补偿(包括耕地开发、宅地开发、迁移代办和工程代办补偿等)。

　　(八)韩国

　　韩国土地征用补偿主要包括以下几个方面：(1)地价补偿，为土地征收补偿的主要部分，1990年韩国统一以公示地价为征收补偿标准;(2)残余地补偿，土地征用可能导致残余地价值减低或因残余地须修建道路等设施和工程应予以补偿;(3)迁移费用补偿，对被征地上的