您正在看的刑法论文是:罪刑法定主义之中国的司法选择。

　　【摘 要】：我国法律界一直面临着如何真正地落实这一原则，除了要正确树立起罪刑法定的价值理念，增强最初确立罪刑法定原则的目的，即保障人权，此外在司法中要坚决杜绝类推制度，利用好司法解释，给予法官以解释权和自由裁量权。

　　【关键词】：罪刑法定;价值理念;人权保护;司法解释

　　一、罪刑法定主义和在我国的确立

　　罪刑法定主义，也称为罪刑法定原则，是相对于奴隶社会和封建社会盛行的罪刑擅断主义而言的。"近代刑法之父"费尔巴哈表述为"无法律即无罪，无法律即无刑罚，无刑罚即无犯罪。"其基本意思也就是说"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。罪刑法定最早起源于中世纪的英国大宪章，1215年，英皇约翰在贵族、僧侣、平民等社会各阶层结成的大联盟的强烈要求下签署共49条的特许状，这就是著名的大宪章(MagnaCharter)，第39条规定"凡自由民除经其贵族依法判决或遵照内国法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或者加以放逐、伤害、搜索或逮捕。"德国学者修特兰达1911年发表的《罪刑法定主义原则的历史的展开》，将其认定为罪刑法定的渊源。在此后的17世纪、18世纪，随着资产阶级反对封建司法专横、罪刑擅断以及争取人权斗争的发展，罪刑法定这一思想被越来越对的思想家接受并予以发展，从罪刑擅断到罪刑法定是刑法的必然趋势和选择，也是在刑法发展过程中的重要变革。

　　我国刑法对罪刑法定的确立过程是几经波折，1979年我国的第一部刑法并没有明确规定罪刑法定原则，相反却在第79条规定有罪类推制度。经过近20年的探索和实践，绝大多数人已认识到了罪刑法定，特别是法学界。于是在1997年的刑法经过反复的修订，立法者废除了类推制度，将罪刑法定原则正式写入法律条文中，即刑法第3条规定"法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"这也标志了罪刑法定原则在我国真正的确立。以后在具体的司法活动中也是积极的贯彻和实施，但是，从实际的刑事司法活动中反映，我国长期以来对罪刑法定的认识和理解有一个循序渐进过程，加之具体的司法实践中对理论上理解的偏差和具体情况的不同，因而罪刑法定在具体的司法适用中存在许多问题。

　　二、树立罪刑法定的价值理念--增强人权的保障观念

　　最早确立罪刑法定原则是基于要改变罪刑擅断的局面，也是资产阶级反对封建社会革命产生的积极后果。在最初的努力社会和封建社会，君主实行的中央集权的政治制度，因此为了维护君主权威和统治地位的的神圣不可侵犯性，罪刑擅断也是其中主要表现之一。法律一般不公诸于世，实行所谓"刑不可知，则威不可测"的法律神秘主义，罪之有无和刑之轻重虽然也有法律的明文规定，但是几乎都是依据统治者的意志而决定的，个人没有权利保障命运也不掌握在自己的手中。因此，罪刑法定主义是为防止罪刑擅断主义的刑罚制度，提倡个人自由，捍卫人权应运而生的。随着资本主义从自由到垄断阶段的发展，一味地强调个人本位难以适应社会地需求，社会上越来越强调社会整体的利益，在法律上也出现了这样的趋势，以社会本位来替代个人本位，维护有利于社会的秩序，最大化社会利益。刑法的人权保障技能在于防范国家对个人的非法侵犯，避免个人的自由和权利遭到剥夺，而社会的保护却主要在于防止社会成员对社会和他人的不法侵害，它体现的是对社会秩序的维护，当然对个人自由和权利有一定的限制。又例如在打击犯罪与人权保障方面两者实践之间存在着距离。罪刑法定原则无非就是告诉人们只要法律没有明文规定，无论某种行为的社会危害性有多大，都不能定罪处刑，这就是刑法保护与保障机能永无调和的矛盾，也是实行罪刑法定的必然代价，罪刑法定原则确立之后，某种危害社会的行为与法条无法对应吻合时，就无法定罪量刑。

　　当刑法的社会保护功能和刑法的权利保障发生不能双全的情况下如何取舍?

　　丹宁曾说过"人身自由必定与社会安全是相辅相成。"刑法的人权保障机能是罪刑法定原则最初确立时最先考虑的，也是罪刑法定原则形成的目标之一，只是时间的变迁中人们重新在权衡各方因素时考虑了一些符合其他利益群体的东西。其实在人权保障的过程中，既限制了国家公权的无限扩大，防止了统治者利用国家权力来侵犯公民个人的权力，同时也抑制了社会中其他人的权力，在权力得以相互平衡的过程中也是保护社会的过程。所以说在人权保障和社会保护中，我们还是应该首先地保护好个人的权力。

　　三、类推制度与司法解释

　　我国1979年刑法典第79条规定了类推制度，基本要义就是：(一)行为人之行为的社会危害性已经达到了犯罪的程度，应该用刑罚予以处罚;(二)该行为必须是刑法分则中没有明文规定为犯罪的;(三)必须比照刑法分则中最相类似的条文定罪量刑;(四)必须报最高人民法院核准。直到1997年刑法典才最终确立了罪刑法定原则，也就否定了作为罪刑擅断手段之一的类推制度。

　　司法机关在处理案件时，对法律没有明文规定为犯罪的行为时，援用比照与其最类似的法律条文进行定罪量刑，这被称为类推制度。类推制度在刑法史上延续了两千多年，立法者统治者为了牢牢稳定统治地位力图通过刑法希望能有一部完备的法律来杜绝所有社会上发生的一切犯罪。"三千已定之法，载之刑书者也;天下之情无穷，刑书所载有限，不可以有限之法，而穷无尽之情"此表明确立类推制度防止"漏网之鱼"，惩罚所有犯罪行为，这应该是一种理想中的状态。法律调整的范围是有限的，不能涵盖所有社会上的犯罪行为，没有法律的明文规定，也就是没有了评定犯罪的标准，这样也就容易造成罪刑擅断，司法官员可以任意妄为，那么不受限制的刑罚权就会给公民们的权利自由带来无尽的损害，有违罪刑法定主义。有赞成类推制度的人强调我国目前立法经验和技术尚不足，不能制造出完备的法律以满足治理社会的需求，这个理由是不充分的，因为前面已经提到，再完善的法律也不可能预见社会生活中的方方面面，一个国家是否废除类推制度，确立罪刑法定原则，就好像废除死刑制度一样，和一个国家立法技术和经验是无关的，而体现的是该国的立法的价值取向。

　　刑法的司法解释是司法机关对刑事法律的法律术语，条文的含义及其载司法工作中如何具体运用进行的阐释。1981年第5届全国人大第19次常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》确立了当代中国法律解释体制的基本框架，规定了凡关于法律、法令条文本身学要进一步米国内却界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定;凡属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释。在司法实践中，司法解释活动及其频繁，多采用"意见"、"解释"、"规定"、"决定"等名称形式进行司法解释。在现实社会中指定不出完美无缺的刑法来，任何刑法都需要进行解释，司法解释的存在是合理的。

　　刑法的司法解释存在也是必要的，一是有利于正确理解刑法规范的含义。通过对刑法某些术语、概念的解释，使得刑法规范的含义明确化，适时地让刑法被大众所接受并可以在关键时刻利用法律武器来保护自己地权益，尽量避免在司法实践中产生歧义，指导司法工作。二弥补刑事立法的不足，促进立法的完善。成文法一般存在稳定、缺乏灵活性的缺点，司法解释可以在刑事立法精神的指导下，适时的对刑法遇到的一些社会的现实状况作出明确的解释，同时也促进立法的进一步完善。

　　四、司法独立与法官自由裁量权

　　要实现司法的独立，一方面，司法权要独立于行政权、立法权等其他权利。另一方面，在当事人中法官要保持中立，独立地并且严格依照法律审判案件。

　　目前在我国，由于政治体制的原因，司法有时会严重收到行政权的干预，甚至在某些地方司法在某种程度上是推广政治的工具。这样司法的独立性就收到了很大制约，这样罪刑法定也失去了意义。另外，就是立法权对于司法权的制约了，其通过法定程序指定成文法来要求司法机关严格遵守并须准确适用，同时绝对罪刑法定主义的出现，完全禁止法官对刑法做解释，但是成文法固有的缺陷，根本无法适应不断变化的社会现实，人们得到的不是持久稳定的而是飘忽不定法律解释。所以在具体的审理案件的过程中，法官和法院的自由裁量权和解释权也就有存在的必要了。

　　所谓自由裁量权，就是指法官在刑事审判过程中在认定事实、采纳证据和定罪量刑时所拥有的相对灵活的判断权和确定权。实践中法官的自由裁量一般是直接关系到是否构成犯罪，构成何种犯罪，判处何种刑法，刑期长短等具体情况。法官需根据犯罪人行为的危害程度，主观恶性，悔罪表现来判断，而这些现实的情况不是一种既定的法典就能完全囊括进去的。法官的自由裁量权决定了犯罪人的命运和受害人的切身利益，自由裁量权过大会导致法官的滥用职权，任意妄为，裁量权过小，那么又会引发法官机械的运用法律，缺乏灵活性。

　　赋予法官自由裁量权势必带来两个问题：

　　一是对法官本身素质的要求。法官本身的素质对司法的质量有重要的影响，是来自本身对裁量权的一种限制。主要有两个方面，首先，丰富的经验和广博的学识。法官是法律的主要执行者之一，是裁量权的主要承载者，在英美国家的法官遴选具有严格的要求：英国的法官几乎都是从出庭律师(barrister)中选择的，而且只有那些出类拔萃的出庭律师才能有机会被任命为法官。其衡量的标准就是开业的时间。一般而言，有十年以上执业经验的律师才能有望被任命为高等法院的法官;高等法院的法官或有十五年以上执业经验的律师才能被任命为上诉法院的法官。在美国，只有获得法学院学位，经过严格的律师资格考试合格，并有若干年从事律师工作经验的律师或法学教授才具有担任联邦法院法官的资格。另外还须了解与审理案件相关的历史、地理、政治、经济等相关知识。其次，法官的人格和品德。学识的缺乏会导致法官客观上的不能为，而职业道德的缺乏导致某些法官主观上的能为却故意不为或者不能为而故意违反法律为之，例如玩忽职守和滥用职权。个人认为职业道德的缺乏看似比学识上的缺乏来的更为可怕。二是对自由裁量权的一定限制。凡事都有两面，自由裁量权也是如此。恰当地用好这种权力能最终实现罪刑法定和实现依法治国，相反，扩大权力会导致可怕地结果。一种权力在没有克制或制约的情况下，就会导致这种权力的肆意扩大和权力的最终泛滥，正如孟德斯鸠所说"一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到有界限的地方才休止，从事务的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。"首先，启动监督程序。对于我国来说，一方面是检察机关的监督体制。我国宪法第一百二十九明确规定："中华人民共和国人民检察院是我国的法律监督机关。"另一方面，是加强和鼓励媒体、舆论和人民群众的监督。在当代西方社会，舆论监督被誉为继立法权、司法权、行政权之后的"第四种权力"，可以充分体现审判的公平、公开性。其次，完善立法技术，例如减少法律中定罪时规定的有期徒刑的幅度。

　　参考文献：

　　[1]刘雪梅，《罪刑法定论》(M)，中国方正出版社，2005年。

　　[2]张小虎，《刑法的基本观念》(M)，北京大学出版社，2004年。

　　[3]王瑞君，《罪刑法定原则立法、司法化的观念误区与反思》(J)，山东大学学报，2004年4月

　　[4]孟德斯鸠，《论法的精神》(M)，商务印书馆，1994年