您正在看的刑法论文是:论宽严相济刑事政策的定位。

　　内容提要　宽严相济的刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的继承和发展。刑事政策根据其指导功能的不同，可分为刑事立法政策、刑事司法政策、刑事执行政策。宽严相济对司法领域而言，可以说是刑事司法政策;但它也指导刑事立法、刑事执行，因而也是刑事立法政策、刑事执行政策。刑事政策根据其所处层次的不同，可分为基本刑事政策和具体刑事政策。宽严相济是基本刑事政策，“严打”、“少杀、慎杀”等是具体刑事政策，后者都是前者的组成部分。说宽严相济是刑事司法政策，并不否定宽严相济是基本刑事政策。

　　关键词　宽严相济　惩办与宽大相结合　刑事基本政策　刑事司法政策

　　宽严相济刑事政策提出后，学者们和实务界的法律专家们发表了不少论文，进行了广泛的研究，对人们理解这一政策很有裨益。但是，对这一政策的理解也存在不少争议，报刊上登载的有关报导或文章，对宽严相济刑事政策的表述，还表现出定位的分歧或模糊，因而笔者撰写此文，意在使问题得到适当解决。

　　一、“宽严相济”与“惩办与宽大相结合”的关系

　　我国原来实行惩办与宽大相结合的刑事政策，2005年12月，罗干同志提出了宽严相济的刑事政策，二者究竟是什么关系，引起了学界和司法实务界的关注，概括起来有以下不同观点：(1)新刑事政策说，认为宽严相济刑事政策是一种崭新的刑事政策。如有的学者说：“‘宽严相济’刑事政策并非是对‘惩办与宽大相结合’刑事政策简单的名词置换，其是我们处在新时期，面对刑事案件数量急剧增加，就刑事法律如何保持社会良好运行状态所作的新思考，提出的新理念，其背后有着积极的时代意义与实务价值。”(2)二者等同说，认为宽严相济刑事政策就是惩办与宽大相结合刑事政策的名词置换。如有的学者提出，“宽严相济的刑事政策是毛泽东同志一贯坚持的思想”，并认为其具体内容在我国建国之初为“首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖”，随后改为“首恶必办，胁从不问，坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖”。这些都是原来对惩办与宽大相结合刑事政策的论述，论者以之论述宽严相济刑事政策，说明他将二者完全等同了。(3)二者并行说，认为宽严相济刑事政策是与惩办与宽大相结合刑事政策同时实行的政策。如有的媒体在刊载一篇论文的“阅读提示”中写道：“……‘惩办与宽大相结合’、宽严相济是我们党和国家一贯实行的基本刑事政策。”笔者认为，上述观点均有待商榷。新刑事政策说看到了宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策的不同、创新之处，这是应当肯定的;但是，该观点忽略了二者之间的联系，即忽略了前者与后者的继承关系，将两者割裂开来，因而有失片面。二者等同说看到了宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策一致性的一面，但忽视了二者的差异，即忽视了前者较之后者的创新，将两者完全加以等同，显然也过于片面。二者并行说既不符合历史事实，也掩盖了宽严相济刑事政策的创新性。诚然，过去论述惩办与宽大相结合刑事政策的精神时，曾说明其精神是“区别对待、宽严相济、争取多数、打击少数，”但并未将“宽严相济”作为刑事政策提出;“宽严相济”作为刑事政策是党中央政治局常委罗干同志在20)5年12月全国政法工作会议上提出来的，之所以作为刑事政策提出来，是基于适应构建社会主义和谐社会的需要。可见，宽严相济刑事政策并非是与惩办与宽大相结合刑事政策一并实行的，而是新近提出的，并且具有其自己的时代特征。

　　那么，宽严相济与惩办与宽大相结合应当是怎样的关系?笔者认为，宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的继承和发展。

　　(一)宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的继承

　　如前所述，惩办与宽大相结合其精神就包含宽严相济，即对罪行严重的罪犯、首恶分子和拒不交待罪行的犯罪分子坚决予以惩办，对罪行较轻的、被胁从犯罪的、坦白交待犯罪的、检举揭发他人或有其他立功表现的犯罪分子，则从宽处理。1979年刑法是以惩办与宽大相结合政策为指导制定的，这一政策的一些具体内容在刑法中被加以法制化。如在刑事责任能力与刑事责任部分规定：已满16岁的人犯罪应当负刑事责任，已满14岁不满18岁的人犯罪应当从宽处理;在“共同犯罪”一节，规定主犯从重处罚，从犯、胁从犯应当从宽处罚。此外，在分则中还有不少从重或从宽处罚的规定。这些规定基本上为以后的1997年刑法所继承。宽严相济刑事政策与上述从严从宽的精神和规定是一致的，因而可以说，宽严相济刑事政策继承了惩办与宽大相结合的精髓。

　　(二)宽严相继刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的发展

　　宽严相济刑事政策虽然继承了惩办与宽大相结合刑事政策的基本内容，但它不仅仅是简单的继承，而是有所发展。这表现在以下几个方面：

　　1.提出的时代背景不同。“惩办与宽大相结合”是在新中国建国初期提出的，当时的提法是“镇压与宽大相结合”。建国初期，面对数量较大的历史反革命和现行反革命，为了维护新生的革命政权，既要严厉打击罪行严重的反革命分子，又要分化瓦解反革命营垒，所以提出了“镇压与宽大相结合”的政策。后来这一政策也适用于其他犯罪人，因而在1956年改为“惩办与宽大相结合”。宽严相济刑事政策是2005年12月提出的，是在构建社会主义和谐社会的背景下提出的。和谐社会是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会，它要求既要维持良好的社会治安，又要营造和谐的人际关系。这样的社会形势与过去大不相同。所以，可以说是为了适应新的形势和任务才提出了宽严相济的刑事政策。

　　2.表述方法的不同。惩办与宽大相结合在表述上“惩办”在前，“宽大”在后;宽严相济在表述上“宽”在前，“严”在后。表述方法的不同，不仅表现了侧重点不同(这点后面再行论述)，而且表现了科学性的不同。从文意上看，“惩办”与“宽大”并不是一对矛盾的概念，根据《现代汉语词典》，“惩办”解释为“处罚”，“宽大”解释为“对犯错误或犯罪的人从宽处理”，“处罚”可能从严处罚，也可能从宽处罚，所以它与“宽大”并不相对应。如果作为矛盾的概念解释，那么“惩办”是“处罚”，“宽大”就是不处罚，而实际上并非如此。因而惩办与宽大相结合的表述，严格说来不够科学。与此不同，宽严相济的表述是科学的，因为“宽”与“严”是一对矛盾的概念。根据《现代汉语词典》，“宽”的第4个解释是“宽大，不严厉，不苛求”;“严”的第2个解释是“严厉，严格”。一个是不严厉，一个是严厉，二者明显相对立，所以宽严相济的表述较惩办与宽大相结合的表述更为科学。

　　3.侧重点不同。惩办与宽大相结合刑事政策侧重点在于“惩办”。正如有的学者在有关著作中论述的那样，“惩办与宽大两个方面，对犯罪分子来讲也不是等量地适用。由于犯罪分子的行为是有罪的……，因而首先应该考虑对其给以应得的惩办.即应当予以惩办，在这一前提之下，再分别不同情况予以宽大处理。宽大是相对于惩办而言的，没有惩办，宽大也就无从谈起。”而宽严相济刑事政策，则侧重点在于“宽”。对此也有学者指出：“现代法治理念以人权保障为核心，和谐地调和人权保障与法益保护之间的关系。‘宽严相济’刑事政策正是现代法治理念的一部分，其主张重点在宽，以适当有利于行为人为出发点……”。

　　由此可见，我们不应当将宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策等同起来。由于在新的历史条件下，惩办与宽大相结合刑事政策已由宽严相济刑事政策所代替，所以，现在不宜再说贯彻执行惩办与宽大相结合的刑事政策，也不宜说贯彻执行惩办与宽大相结合、宽严相济刑事政策，而只宜说贯彻执行宽严相济刑事政策。

　　二、关于“宽严相济是刑事司法政策”

　　2006年12月22日检察日报刊载的评论员文章指出：“宽严相济是我们党和国家的一项重要的刑事司法政策。”其根据是《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)的提法。该《决定》在其第六部分之(六)中有一段话：“实施宽严相济的刑事司法政策，改革未成年人司法制度，积极推行社区矫正。”那么，宽严相济是否仅仅是刑事司法政策?对此人们有不同的认识。有人认为，它不仅仅是刑事司法政策，而且也是刑事立法政策和刑事执行政策。怎样看待这些不同观点，笔者认为，宽严相济对司法领域而言，可以说是刑事司法政策，但并不仅仅是刑事司法政策，而且是刑事立法政策、刑事执行政策。理由如下：

　　(一)从海外学者对“两极化”政策的解释来看

　　我国台湾地区学者郑善印教授在论述“两极化”政策时说：“两极化的刑事政策，意指一方面对不需矫治或有矫治可能的犯罪、犯罪人，以宽松的刑事政策对待，俾能节省刑事资源，而改用在该用的地方;他方面则对不能不矫治或矫治困难的犯罪、犯罪人，以严格的刑事政策对待，俾能将有限的刑事资源充分运用。这种‘两极化的刑事政策’概念究由何人首先使用已难考据。要言之，其概念的形成，无非是参考法、德、美、日等国家刑事政策的走向。譬如，日本学者森下忠及加藤久雄两氏即是如此。根据两氏的见解，宽松的刑事政策，其适用对象乃‘轻微犯罪、无被害人的犯罪及偶发犯’，其策略为：刑事立法上的‘除罪化’、刑事司法上的‘除刑罚化’及刑事执行上的‘除机构化’，而其目的不外乎让刑事司法体系能较为经济。相反地，严格的刑事政策，其适用对象则为‘重大犯罪、帮派分子、药物滥用者、累犯、精神病质者及恐怖主义分子’，其策略为：刑事立法上的‘人罪化’、刑事司法上的‘从重量刑，或剥夺其犯罪所得’及刑事执行上的‘隔离与长期监禁’，而其目的不外乎让刑事司法体系更能保护大众。”

　　日本著名刑法学者森下忠在谈到两极化刑事政策时写道：宽松的刑事政策始于第二次世界大战后，世界各国的刑事政策朝着所谓“宽松的刑事政策”和“严厉的刑事政策”两个不同的方向发展，这种现象称为刑事政策的两极化。所谓“宽松的刑事政策”，一方面是为了改善犯罪者更生和重返社会的条件，另一方面也是为了减轻执法机关的负担，特别是避免刑事设施和矫正设施人满为患的现象而采用微罪处分、缓期起诉、保护观察等非拘禁的刑事处分来代替自由刑的开放性的处遇政策。严厉的刑事政策是对恐怖主义犯罪、毒品犯罪、恶劣的经济犯罪采取严厉的管理和处罚措施。

　　从上面的论述可以看出：“两极化”刑事政策既适用刑事立法，也适用于刑事司法，同时还可以适用于刑事执行。宽严相济刑事政策与两极化刑事政策基本功能相同，在适用领域上应当同样看待。

　　(二)从我国内地学者对刑事政策的分类来看

　　我国内地学者从多角度、多方面对刑事政策进行了分类，其中之一是从政策的指导功能方面进行分类。“从政策的指导功能的不同，可分为刑事立法政策、刑事司法政策、改造罪犯政策。后者，也有的称为劳动改造政策，徒刑政策或罪犯处遇政策。”根据这一分类，宽严相济既是刑事立法政策，也是刑事司法政策，还是改造罪犯政策。后者准确地说应当是刑事执行政策。下面分别加以论述：

　　1.宽严相济与刑事立法政策。所谓刑事立法，不仅指刑事实体法即刑法，也指刑事程序法即刑事诉讼法，所以，宽严相济不仅指导刑法立法，也指导刑诉立法，只有在刑事立法上切实贯彻宽严相济，宽严相济才可能在刑事司法上和刑事执行上更好地贯彻。就刑法立法而言，不论是“除罪化”、“除刑罚化”、刑事执行“除机构化”或者“入罪化”、“从重量刑”、“长期监禁”等都需要在实体刑法上加以解决，否则就违背了罪刑法定原则。我国《刑法》第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”本条对于贯彻罪责刑相适应原则极为重要，但由于规定“经最高人民法院核准”，实践中因怕麻烦，往往不引用这一条判刑。笔者认为，可以将“经最高人民法院核准”改为“经上一级人民法院核准”，以便更好地体现宽缓的刑事政策，而要作这样的修改，就不