您正在看的刑法论文是:刑法视野中人身危险性理论探讨。

　　摘要 ：刑法学中的人身危险性概念必然要和犯罪学中存在差别。只有行为人实施了构成犯罪并应承担刑事责任的行为才能发动对其人身危险性的考察。

　　关键词 ：人身危险性内涵定位征表

　　人身危险性理论是近年来我国刑法研究中的热点问题，对该理论不断深入的研究深刻影响了对我国的刑法理论体系和一些具体问题的认识，理解和把握这一理论的重要意义不言而喻。

　　一、人身危险性理论的渊源与发展

　　人身危险性理论是近代刑法学派提出的概念，研究人身危险性理论必然要追溯到近代刑法学派。近代刑法学派的产生与人身危险性理论的提出不是偶然的，它有着深厚的社会基础。具体来看，十九世纪后半期自由资本主义开始向垄断资本主义过渡，在此过程中农村人口大量流向城市，贫富差距日益悬殊，国内各种社会问题日益突出，尤其是惯犯、累犯、青少年犯罪现象激增。面对这些现象，刑事古典学派犯罪学理论显得苍白无力，国家和社会迫切需要一种新的犯罪学理论来解释和解决这些问题。需求是创造的原动力，一些学者开始根据社会的需要和实践经验提出了新的犯罪学理论，并最终形成了近代刑事学派。在这些学者中最早取得成果并提出了人身危险性理论的一般认为是龙布罗梭。

　　龙布罗梭以其天生犯罪人思想而闻名于世，他经过仔细研究士兵和被处死的尸体以及活着的罪犯以比较常人与犯人之间的生理差异。通过大量的比较分析，龙氏发现了罪犯与正常人在生理构成上有很大的不同，罪犯在生理特征上表现出一系列的返祖现象。龙氏据此推定某些生理特征与犯罪有关，带有这些特征的人具有先天犯罪倾向，并由此提出了天生犯罪人理论。龙氏的观点一经提出，即受到了众多学者的批判。然而，在我们看来尽管其理论有荒谬之处，但是他把犯罪研究的重点从刑事古典学派对法律概念的抽象逻辑分析，转移到了对犯罪人，犯罪条件和犯罪原因的实证分析，应当说是方法论上的巨大进步，为人身危险性理论的发展奠定了基础。

　　与龙布罗梭不同，以菲利为代表的另一些新派学者一方面继承了龙布罗梭理论中的合理成分，另一方面又有了重大发展。他指出犯罪是人类学因素、自然因素和社会因素相互作用的结果，并认为尽管在不同类型的犯罪中，各种因素所起作用的程度和方式存在差别，但是社会因素尤其应该得到强调。与犯罪多因素理论相适应，菲利也提出了相应的犯罪控制理论，即应当实行以犯人的人身危险性为根据的社会责任论，以社会防卫的概念取代刑法概念，在刑罚制度方面，菲利主张广泛使用保安处分和其它预防措施，并极力推崇不定期刑。理论上一般把以龙布罗梭为代表的近代学派称为刑事人类学派，把以菲利为代表的近代学派称为刑事社会学派。

　　总的来看，无论是龙布罗梭还是菲利的理论，都是以犯罪原因和犯罪人的人身特征为切入点展开了对人身危险性的研究，因此可以说他们的研究成果主要局限在犯罪学领域，真正从刑法学意义上对人身危险性理论展开研究是从李斯特开始的。李斯特在其目的刑论中，将犯罪原因分为个人原因与社会原因，消除社会原因必须主要依靠社会政策，故“最好的社会政策就是最好的刑事政策”;刑法主要消除个人原因，故“应受处罚的不是行为而是行为人”。在消除个人原因时，必须考虑刑罚具有什么效果。1 通过以上理论，李斯特就彻底否认了意志自由论，把人身危险性理论引入了刑法并从一开始就将其与刑罚理论紧密结合起来。

　　“人类学者们把犯罪置于时间和空间之外，把犯罪人看成是在任何时间和任何条件下都要犯罪的某种生物学的个体，在这种理解下，犯罪行为就丧失了他决定性的意义，就不再是犯罪的核心了，犯罪行为便只具有次要的意义，即证明人生原有犯罪天性的那种外部特征的意义。因此，人类学者们容许对没有实施具体犯罪的人实施制裁。”2 基于上述认识，以前在社会主义国家的刑法理论中往往对人身危险性持否定的态度。这一概念在近几年为我国刑法学者普遍接受，其中陈兴良教授是较早提倡人身危险性理论并对我国刑法学界产生重大影响的学者之一，他把人身危险性与社会危害性作为处于犯罪概念基底的同一层次的问题来对待，并以此为基础提出了犯罪本质二元论。

　　二、人身危险性理论的内涵与定位

　　在研究人身危险性理论时，我国的很多刑法学者往往把人身危险性的内涵与定位分别处理，在我看来，人身危险性的内涵与地位之间存在直接而密切的联系，只有科学准确的界定了刑法学中人身危险性的应有内涵，其刑法地位的研究才有坚实的基础。出于上述考虑我们把二者放在同一个部分之中来进行探讨。

　　1.人身危险性理论的内涵

　　从当前来看，我国刑法学界对人身危险性的内涵主要存在广义说、狭义说和折衷说三种不同观点之间的对立。广义说认为人身危险性是指犯罪可能性，属于未然之罪，这里的犯罪可能性既包括再犯可能性 ，即犯罪人本人再次实施犯罪的可能性，也包括初犯可能性，即犯罪人以外的其他人犯罪的可能性。狭义说认为，初犯可能性发生在行为人实施犯罪行为之前，属于未然领域，作为一种客观存在的现象，应当由犯罪学加以研究。刑法学意义上的犯罪可能性是指符合构成要件的危害社会的行为，从这一立场出发，刑法中应当考虑的人身危险性只能是再犯可能性，而不包括初犯可能性。折衷说则认为初犯可能应当是指行为人实施危害行为之后，当行为的社会危害性程度处于罪与非罪的边缘时，以行为人的危险性来确定行为是否构成犯罪的可能。但是，这种可能只是发生在行为的社会危害性程度处于罪与非罪的界限时才可以发生，当行为的社会危害性程度明显超出或低于刑法最低界限标准时，行为人的人身危险性对行为是否构成犯罪不起任何作用，只是量刑时予以考虑。

　　通过比较不难发现，上述三种观点的差别在于人身危险性是否包括“初犯可能性”，以及应当在何种程度内承认“初犯可能性”。我们赞同狭义说的见解，但是认为其仍然存在论理上的缺陷。该说以初犯可能性发生在行为人实施犯罪之前属于未然领域而排斥它，却并没有充分说明为什么再犯可能作为一种未然的可能性可以为刑法中人身危险性的内涵所包容。该理论尤其值得肯定的一面是注意到了犯罪学和刑法学上的人身危险性研究的侧重点应该是不同的。犯罪学应侧重从存在论的角度揭示人身危险性在客观上是什么以及其形成原因，从而采取相应措施，达到犯罪预防的目的。而刑法学对人身危险性的理解必须考虑规范的作用及其背后的价值。只有从刑法的规范层面和价值取向来考察，才能为狭义说的合理性奠定坚实的理论基础。

　　在笔者看来，广义说承认初犯可能性最根本的弊病是有违反刑罚法定原则，不利于司法公正，不利于保障人权。折衷说同样存在这种弊病。持广义说和折衷说的学者往往把人身危险性作为构成要件或选择性构成要件来考虑，作为定罪的根据。也就是说，在这两种学说之下行为人完全有可能因为不当的行为却被以存在人身危险性的理由认定为犯罪的危险。犯罪的原因是多种多样的，在现有条件下对人身危险性认识的手段也还很难说是科学的，因此必须说这两种观点是不妥当的。尽管持这两种观点的学者往往以刑罚个别化的理由来进行反驳，但是此种刑罚个别化所具有的合理性绝不足以低偿其由于自身缺陷所可能带来的巨大风险和危害。我们考虑的是，以狭义说为基础，把犯罪行为作为人身危险性的征表，只有行为人的危害性为已经构成犯罪并且应当承担刑事责任的情况下，才开始对行为人的人身危险性进行考察。

　　2.人身危险性的定位

　　关于人身危险性在刑法学中的地位主要存在以下四种不同学说 ：(1)犯罪本质特征说 ：行为人的社会危害性与行为人的人身危险性对于确定犯罪具有最本质的意义，严重的社会危害性和很大的人身危险性共同成为犯罪行为的最为本质的特征。犯罪本质二元论就是以此种主张为基础提出的。(2)定罪根据说 ：犯罪构成是定罪的根据，作为定罪根据的犯罪构成不是机械的组合，而是有机的统一，是客观要件和主观要件的统一，是社会危害性因素和人身危险性因素的统一，是法律规定和司法实践的统一。人身危险性正是社会危害性的一个方面，不能将它归结为社会危害性以外的东西。(3)刑事责任根据说 ：刑责相适应是刑罚裁量的一般原则，审判机关对犯罪分子判处的刑罚，要与他所应担负的刑事责任相均衡。在决定刑事责任的过程中，犯罪以外的因素，主要是犯罪人的一惯表现，悔罪表现等，也对刑事责任的轻重产生着重要影响。持该观点的学者进一步指出，行为的社会危害性和行为人的人身危险性的统一，是评价刑事责任轻重大小的根据。(4)量刑根据说 ：该说认为，犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性不仅称谓不同，而且内容也相异，犯罪的社会危害性大小与犯罪的轻重成正比，而犯罪人的人身危险性与犯罪之间并不存在这种关系。但是为了达到改造教育罪犯，实现刑罚特殊预防的目的，法院在适用刑罚时，要充分考虑犯罪人的人身危险性，即再犯可能性。因此人身危险性的大小只是适用刑罚轻重的根据之一。尽管该说还存在一些缺陷，但笔者认为其基本观点是可取的。

　　如前所述，我们认为对人身危险性内涵的认识和对人身危险性地位的认识存在直接而密切的关系。显然前两种学说是广义说所持有的主张，我们都不赞同，理由和前面一致，这里不赘述。下面笔者将对量刑说和刑事责任说做一些特别的介绍。在这两种学说中，只有量刑说是笔者支持，而刑事责任说同样是笔者所反对的。针对笔者提出的量刑说有人提出了这样的批判 ：“它将人身危险性与社会危害性相并列，并认为人身危险性是脱离犯罪的，影响刑罚轻重的根据之一，这样就产生了刑罚理论中的脱节点，即一方面，在犯罪论中研究犯罪及其客观实害，重在回顾已然之罪对社会造成的实害，为报应之刑提供基础;另一方面，在刑罚论中，研究犯罪人及其人身危险性，重在前瞻未然之犯罪可能性，为预防之刑提供基础，似乎人身危险性从天而降。”3 刑事责任根据说就是针对这一问题提出的，提出该说的学者企图将刑事责任作为介于犯罪和刑罚之间的桥梁和纽带，作为罪刑关系的调节器，并将这称为刑事责任的一个基本功能。4 针对这一解释，又有学者非难道 ：上述理由表面上解决了犯罪观与刑罚观的直接对立状态，但并未从根本上解决问题。因为，它仍然没有从犯罪论的角度回答人身危险性何以能成为决定刑事责任轻重的重要因素，作为犯罪行为引起的责任，为什么在犯罪之外的其它因素能影响责任大小?

　　应当说，这种种批判都是十分尖锐的，以刑事责任根据说来解决量刑说所面临的问题并不妥当。但是像我们前面所讲的，以只有行为人实施了构成犯罪并应承担刑事责任的行为才能发动对其人身危险性的考察这一理论来弥补量刑说的缺陷，不是能很好的解决这个问题吗?这样一方面能坚持罪刑法定，保障人权，另一方面也把对人身危险性的科学认识应用到刑法中来。

　　总之，我们认为尽管从产生来看刑法学的人生危险性理论源于犯罪学中对人身危险性的认识和研究，并且始终与犯罪学领域的研究成果存在复杂密切的关系，但是由学科特点和价值追求所决定，刑法学中的人身危险性概念必然要和犯罪学中存在差别，也只有如此，才有利于更好的定位人身危险性在刑法中的地位，发挥并实现其特有的作用与价值。

　　1. 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第15页。

　　2. [苏]A·H·特拉伊宁：《构成要件的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第22页。

　　3. 赵永红：《论人身危险性在刑法中的地位》，载《法学评论》2 00 2年第2期，第64页。

　　4. 陈兴良主编：《刑事法律评论》，中国政法大学出版社1998年版，第227页。