联系我们摘要：在刑法领域内，犯罪化是指将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪，使其成为刑事制裁的对象。但是并非一切行为皆可成为刑罚介入的范围，一定的度仍然存在。有些领域的活动，刑法应当慎重干预甚至不应当干涉，这就是犯罪化的延伸边际界限问题。单纯的思想表达、行使宪法权利、身份与状态、复杂的市场经济行为以及没有罪过的行为应当在犯罪化时谨慎介入，刑法的触角在当前应当是收缩，而非扩张。
关键词：犯罪化;延伸;边界
所谓犯罪化是指将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪，使其成为刑事制裁的对象。一行为之所以被犯罪化是社会变动的趋势所致。法律相对于社会形势永远表现出滞后性。当一行为需要刑法的介人才足以遏制时，犯罪化就会成为必要。在当前实行罪刑法定原则的我国，一行为没有法律的明确规定是绝对不能够入罪的。由于形势所致的应当人罪的犯罪化现象出现的同时，反社会的行为也在发生着变化，人们的价值伦理观念的变迁导致必须把一些刑法没有必要触及的行为从中剔除出去，以达到刑法谦抑和刑法经济的目的。在犯罪化与非犯罪化并行的今天，在世界范围内，非犯罪化占据了主要的趋势，但这并非意味着犯罪化就可以忽视。刑法作为最严厉的制裁手段，其具有补充性，作为最后不得已之手段，总有一些领域是刑法应当慎重介入的，即使是持报应观念的立法者在立法时也应该考虑限制刑法的延伸范围。这就是犯罪化的界限问题。由于当前学者们着重于非犯罪化方面的研究，对于犯罪化的探讨似有忽略。
一、单纯的思想表达行为
刑法由于其所施加的制裁而有别于其他领域的法律：自由的丧失和道德评价。司法判决的本质并非他们(犯罪人)由于为了我们的原因而应该被监禁，只有当他们出于自己的意志自由触犯了刑法才值得惩罚。这样一个“自由的选择”要求他们清楚明白地知道他们要干什么，并且冒险去实施之，这才具有精神上的可责性。数个世纪以来，法律通过寻找犯罪意图来把握自由意志和明知的概念，所以，基本上犯罪意图要件是法律评价被告是否值得刑法责难的一部分。在刑法领域，犯罪意图是拉丁文对于犯罪心理的描述，而在大陆法系国家，这则被称为罪过。没有罪过就不能认为构成犯罪(特殊的严格责任除外)。而人的“意思”，存于内心，如未显现于外部，则对外界不能发生任何影响。反面观之即为，思想无罪，任何人不因思想受处罚。所以，单纯的思想言论不能成为刑罚处罚的对象，这一点应当得到肯定，这也是反对主观归罪的当然结果。正如贝卡利亚所言，神学家的任务是根据行为内在的善或恶来确定正义与非正义的界限。公法学家的任务是确定政治上的正义与非正义的关系，即行为对社会的利弊关系。由此看来，在神学范畴内，人们由于伦理道德的作用而更注意内省，而法律由于其公正性则关注外在。就当前来看，思想无罪在一些国家实际上属于宪法原则。如日本宪法第21条规定：保障集会、结社、言论、出版及其他一切表现的自由。
但是自由也具有相对性，没有绝对的自由。一般而言，单纯的思想流露虽然借助语言表现于外部，但其始终属于思想的范畴，如上所言，它不能够造成外界变动。但是，当思想言论与具体的行为相结合外化为具体的行为时，则有可能受到刑法的规制。例如行为人通过思想言论来影响其他人或者其言论本身就已经有行为的实质。在我国刑法分则中，有一些诸如此类的犯罪，如煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪等。这些煽动性的言论已经不再属于思想的范畴，已经把行为人的思想客观化、具体化。而在我国刑法总则之中，在共同犯罪中亦有教唆犯的规定。例如，当一个人在思想里计划实施盗窃行为时，其内心的恶只是属于道德层面调整的范畴，还未上升至刑法调整的范围，即使他向别人吐露自己计划实施盗窃的想法，也还仅仅定位于思想的层面，其主观意志尚未现实化，只有他为了实施盗窃犯罪而勘察地形、准备工具或者邀他人入伙共同实施时，才能说其意志已经外化为行为，从而进人到了刑法的调整范围。所以思想与行为的区分是重要的，思想要转化为刑法上的行为必须具体地现实化。单纯的思想不属于刑法介入的范围。
二、行使宪法权利的行为
宪法是国家的根本大法，规定了公民的基本权利，在世界各国，公民行使宪法所赋予的权利是不能够被认定为有罪的。任何违反宪法的行为都是违宪的，在一些国家，已经设立了完备的违宪审查机制，专门处理违宪的案件，违宪的行为从根本上没有法律效力。当公民行使宪法赋予的权利时，就涉及有些行使权利的特殊方式是否应当由刑法来调整的问题。
如前所述，自由和权利也是有界限的，并非绝对。例如，在英国，集会、结社自由是英国公民所享有的一项重要权利，法院对这一权利总的来说是偏重于保护的。在1882年的比提诉吉尔班克案中④，警察截停了有可能导致冲突的救世军游行队伍，并拘捕了违反治安法官告示的带头的比提等三人。随后，治安法官判三人监禁行为。而王座法庭的菲尔德法官下令撤销了这个处罚命令。菲尔德法官认为，治安法官必须找出比提确曾犯法的事实，以证明他的行为的必然后果是他有意造成的，否则，一个采取合法行动的人困其行动可能会引致他人犯法而受罚是没有法律根据的。这个判例说明，公民行使宪法权利是合法的。虽然一般而言行使宪法权利是合法的，但也有一定的限度。
1979年的联合王国职业工程师协会诉咨询、调解和仲裁服务处案是英国法院引用《欧洲人权公约》来保护公民结社自由的一个重要判例。英国自1825年废除《禁止结社法》以后，一般认为，只要不违反法律，公民就有组织宗教、文化、劳动和政治等团体的权利。在本案中，一些职业工程师出于参加包括体力工人在内的大工会可能会被号召参加那些对自己没有好处的罢工或被迫去破坏机器设备或怠工的担心想建立自己的小工会组织，如此一来便与原来所属的大工会组织发生冲突。他们之间的冲突先由咨询、调解和仲裁服务处解决。然而，后者做出了不允许职业工程师协会脱离原工会而组织另一个工会的决定。职业工程师协会对这一决定不服，向法院提出上诉。上诉法院丹宁勋爵在审理过程中，引用了《欧洲人权公约》的相关内容。《欧洲人权公约》第11条规定：(1)人人享有和平集会与结社自由的权利，包括为保护自身的利益而组织和参加工会的权利;(2)除了法律所规定的限制以及在民主社会为了国家安全或者公共安全的利益，为了防止混乱或者犯罪，为了保护健康或者道德或者保护他人的权利与自由而必需的限制之外，不得对上述权利的行使施以任何限制。本条并不阻止国家武装部队、警察或者行政当局的成员对上述权利的行使施以合法的限制。根据这一规定，丹宁认为，公约中的结社自由是英国法律的组成部分，当多数特殊人希望由他们所拥护的工会代表他们而不希望由与他们对立的工会代表他们时，一般来说，咨询、调解和仲裁服务处应当实现他们的愿望，因此最后上诉法院支持了职业工程师协会的主张。
宪法权利是至高无上的，公民以特殊的方式行使宪法权利不能被认为违法而受到刑罚处罚。当然，权利都是相对的，公民行使宪法权利也要在一定的度的范围之内，超过一定的度，合法就会转化为非法，就要受到法律的制裁。只要公民合理地行使宪法权利，尽管有时会以特殊的方式行使，刑罚就不能以维护秩序为理由对之横加干涉，刑法需要在保障公民宪法权利和秩序维持之间保持平衡。
三、个人的身份和状态
首先必须言明的是，这里的身份不同于身份犯中的身份。在身份犯中，纯正身份犯和不纯正身份犯的身份要么为构成犯罪所必需的要件，要么是刑罚加重或者减轻的原因。而在此处所要讨论的所谓身份则可以被称为是一种状态，尽管这种身份或者状态有时可能需要在法律上予以理解。例如无家可归、流浪或者吸毒等。非常明显，这里的身份和状态不同于身份犯中的身份。
流浪者只在公共场合出没，作为公民一员，他也有权浪迹于公共场所;乞讨者也只是向他人提出乞讨请求，愿给就给，不给拉倒。因此，二者并未妨碍他人的自由。再则，流浪汉、讨饭人不管是迫于生计而流浪、乞讨，或者是为了实施这种独特的生活方式，皆属个人意思自由。在有些国家，有些人对于流浪的生活还颇为喜欢，流浪、乞讨，其实只是公民人身自由的极端表现而已。按照宪法学的常识，这种自由即便应当受限，也必须有充足的理由证实它确实妨害了其他公民的自由权利，即使要对之加以限制，也必须由国家最高立法机关以法律规定，而不能由行政机关或司法机关任意决定。
在英美法系国家，流浪罪已经被取消罪名，但是一些政府为了地方的利益，把无家可归者的流浪视为犯罪。一些城市针对无家可归者在公共场合的休息、就座、乞讨等行为制定法律和刑罚，而其他政府则利用罕有强行法(例如流浪和闲荡禁令)针对无家可归者实施清扫行动。一些学者认为，这些强硬的措施仅仅触及了无家可归者的表面现状，而没有发现问题深刻的社会和经济根源0。社会不能忽视自身的责任而只是责难由于其自身忽视责任所产生的结果。
吸毒行为的犯罪化问题，在西方也是争论的焦点。这些无被害人的犯罪究竟能否犯罪化，不能简单论定。因为个人消费一般不直接涉及他人与社会的利益，也没有干预他人的自由，法律，尤其是刑法，原则上不应干涉，而吸毒则是个人选择的结果，法律，尤其是刑法不应当介入。当然，吸毒行为毕竟也受着道德的谴责，对于这种行为虽然不能鼓励，却也不能用法律来制约。在西方一些国家，吸毒被认为是一种犯罪。有学者指出：对酒精、大麻、海洛因产生依赖性，曾经被认为是道德沦丧或者人格缺陷，而只能在疾病的框架内用医疗的方法处理。伴随着疾病学科的发展，我们已经对于这些物质使用的行为采取严苛的刑罚处罚方法，这些行为可能与药物使用的背景和后果相联系。这种做法，并不会必然达到预期效果。因为，个人吸毒本来与贩毒者没有什么深刻的联系，一旦把某种吸毒行为规定为犯罪，就会加强吸毒者与贩毒者之间的相互合作，这样更不利于对此类行为的治理。所以对于吸毒者应当采取教育的态度，而不是刑罚处罚。就我国而言，吸毒行为也没有必要犯罪化，因为刑法规定了非法持有毒品罪，而一般吸毒者都携带有毒品，这样就间接地把非单纯的吸毒行为延伸进去。
四、复杂的市场经济行为
市场经济的发展必然会衍生出新型犯罪形式，当经济犯罪日趋严重时，刑法的介入是必然的，但是应当慎重干涉，否则就会影响经济发展的动力和活力。我国当前正处于社会转型时期，具有自身的某些特殊性，发达国家的市场经济是原生的，其现代化也是原发型的，社会转型是一种相对缓慢的社会变革过程。而我国的现代化是追赶型的，是一种快速的社会变化过程。在这种快速的社会变化过程中出现的问题往往可能迅速地集中和放大，因而蕴涵着巨大的社会风险。在这种特殊的社会形态中，经济犯罪的发生具有必然性，甚至具有合理性。黑格尔曾经说过：恶往往是历史发展的动力借以表现出来的形式。从这个意义上来说，经济犯罪的存在还有其一定的合理性，它为社会提供一定的张力，从而使得社会在有序与无序的交替过程中不断发展。只注意经济犯罪表面呈现出来的社会危害性，无视与之交织的社会经济行为对经济发展所起到的积极作用，而对经济违法犯罪行为界定过严、处罚过重，有可能在遏制经济犯罪的同时，也遏制了市场主体的积极性。在我国刑法中，存在着大量的经济犯罪，而刑罚处罚措施最高可判处死刑，这将严重影响市场主体的积极性。在西方对于经济犯罪采取的处罚措施远比我国为轻。但这也并非说是轻刑化，刑罚过轻也不足以遏制经济犯罪。刑事法律不仅应当正确界定调整社会经济行为的范围，而且应当科学地把握干预社会经济生活的程度，以实现既保护经济运行又打击经济犯罪的目的。因此，刑事立法对经济违法行为在进行犯罪化的过程中，必须在权衡利弊的基础上，在对一定历史时期内的违法经济行为的危害性进行合理估计和科学评价的基础上，充分考虑我国现行的市场经济体制、经济运行方式，尽量以最少的司法资源投入，取得最大的社会效益，当能用其他非刑事法律解决问题时，刑法就要退居二线，非刑法不能干预时，也应尽量使用轻缓的刑罚。
五、没有罪过的行为
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论刑法犯罪化的延伸边界