您正在看的世界文学论文是:海耶克论自由与法治。 律。法治因此不是一条法律中的规则(not a rule of the law)，而是一条有关法律应当是甚么的规则，它是一种后设法律的理论(a meta-legal doctrine)或是一种政治理想(页205-206，中译261)。

　　法治是法理学(jurisprudence)或法律哲学中的一个概念，它所牵涉到的及所处理的是法律究竟应该是甚么样的东西，也就是法律的理念究竟是甚么的问题。其次，海耶克对法治的观念与法律实证论者们的想法有着根本的差异。法律实证论是一种程序主义(proceduralism)的立场。根据这种理论，任何规范(norm)只要被立法机构按规定的程序颁布(enacted)，就是法律。海耶克反对这种程序主义或形式主义的看法，他说："……并非立法机构所颁布的每一项法规都是此意义上的法。当下的实际情况是，任何由立法机关以适当方式或通过的东西，都被称之为法。"(页207，中译263)由于对实证论的反对，海耶克认为法治并非只是纯粹形式的，而是有实质性的东西。海耶克反对法律的形式主义的主要目的，是希望能避免立法权变为至上而无人可抑止它的情况出现。因此，须要有一些原则来限制它。

　　法治既然是确定法律的特质的一种后设理论，那么究竟法律有那些特质呢?它又如何能保障自由?海耶克指出了三个法律所应具备的特质。第一是普遍性(generality)及抽象性(abstractedness)，第二是平等地应用在所有人身上(to apply equally to all people)，第三是确定性(certainty)。法律是一组规则，它能够为人们划出一个私人的领域，在这个领域中，我们不会受到别人的强制，因此，也就是自由的。他在第十章的第一段一开始就引用了萨维格尼(F. C. Von Savigny)的一句话："法律即是这样的规则，由于它，一个看不见的边界线被确立下来，在它的范围内，每一个人的存在及活动获得了一个安全且自由的领域。"(页148，中译183)由于法律有创造及保障自由的这种功能，所以海耶克将它称为自由之学问(science of liberty)。但是，为了要能够保障自由，并非任何规则都有这种能力，只有当一项规则或一组规则符合上述三项特质时，它才具有保障自由的作用，也就是说，它才符合法律的理念。

　　法律所具备的第一个特质是抽象性及普遍性。抽象与普遍的意含包括，基本上它是长期的措施，指涉着未知的情形，同时也不对任何特定的人、地、物做出任何指涉，因而，法律永远是前涉而不能溯及既往(页204，中译264)。为了达成这个特质，法律就必须不提到任何的专有名词(proper names)。然而，只有普遍性并不能真正地保障每个人的自由，因为一项法律可能只指涉相关的人的形式特征，因而在这个意义上具有完全的普遍性，然而它却仍旧可以对不同阶层的人做出不同的规定(页209，中译266)。海耶克在一个注中提到一条完全用普遍的词语所写出来的法，它的动机及效果却完全是优惠性的。这是1920年德国的一条关税法。为了规避最惠国的义务，它提供了一个给予"棕色的有圆形斑点的牛，在至少海拔300呎以上长大的，并且每年夏天至少有一个月在800呎以上的地方"特别的税率，这条法律完全没有用到任何专有名词，但很显然的，它是为了一些特定的对象而设的。所以，汉默威(R. Hamowy)指出7：

　　一条法律中不提及专有名词并不能为一些特定的人或群体提供不受法律侵扰的保护……我们只须要设定一个如此的描述;用来勾划这个或这群人的特点以及它所拥有的特征既不过多也不过少地具包含性(over or under-inclusive)，也就是说，我们只须要创造一个只有一个成员的类就行了。

　　由于有上述的可能性，一个规则只具有普遍性显然不足以用来保障个人的自由，因为我们可以在满足普遍性的要求下对某些人或群体作出自由的限制。所以除了普遍性之外，海耶克提到了法治的第二项要求，这就是必须对任何人平等地行使法律。平等性在这里所指的是对不同的人不应该有不同的法律，也就是日常我们所说的法律面前人人平等。但是，法律不可能完全不对人们做分类的工作，例如有些法律只能应用在女性身上，像有关产假时是否应该领全薪的问题。因此，所谓法律只有平等性也并不一定能完全保障所有人及群体的自由。有些人认为平等的意义是不做任何不相干的区别(irrelevant distinctions)。但是，甚么是相干的，甚么是不相干的又如何决定呢?海耶克认为这种讲法只是规避问题。为了解决这个困难，他提出了一个办法。他指出，如果法律不得不做区分时，则只要及只有当根据这个区分，内在与外在于这个区分的双方都赞成时，则这种区分就没有危害到法律的平等性(页154、209)。

　　法律的第三个特色是，它应该具有确定性。法律的确定性所防止的，当然是有权者肆意的意志。确定性之所以重要，可以从海耶克对"自由"一词的定义中清楚地显现出来。一个自由人是不受他人的专断或肆意的意志(arbitrary will)所支配的人。只有在存在着确定性的法律的社会中，人们才可以避免遭到别人的肆意意志的操控。在一个具有确定性的法律的社会中，即使有权力的人在下命令时，他也得依照法律所规定的去做。在这种情况下，受命者所服从的是法律而不是统治者。韦伯(Max Weber)认为这是现代法治型权威的特征之一8。海耶克花了很多篇幅来讨论法律的确定性的问题。这牵涉到酌量(discretion)的问题，海耶克借用两个法官的话来对两种法律理论作一个对比。首席大法官马歇尔(Chief Justice John Marshall)的一句话所代表的是将法官的酌量权减到最低程度的看法，也就是说，法官并没有甚么权力作自己的判断。他说："那种与法律的权力(the power of laws) 相区别的司法权力(judicial power)，是根本不存在的。法院只是法律的工具，毫无自己的意志可言。"与此相对反的观点是霍姆斯大法官(O. W. Holmes)的看法，他说："普遍性的法律并不能裁定具体的案件。"(页156，中译194)海耶克认为要确保法律的确定性，马歇尔对法律及司法的看法是他较能接受的，所以他希望能把酌量权，尤其是属于行政系统的，减至最低。但是，事实上这种要求与对法律的普遍性的要求是背道而驰的。任何具有普遍性的法律或规则，在具体的事件中一定须要解释(interpretation)。普遍性越高，解释的余地就越大，这是不能两全其美的事情。普遍性与确定性之间，只能求一个调和的中庸之道。

　　法治如何作为自由的基础呢?它如何能为自由提供保障?法律的确定性可以防止统治者的肆意意志是显而易见的。海耶克对这个问题的讨论，主要还是集中在普遍性及平等性这两个特质上。他认为自由是由法律所创造出来的成果，而不是前于法律就存在的东西。他认为符合法治理念的法律并非不自由，因为当一个人服从这种法律时，他并不受到别人专断意志的强制，所以，海耶克极力反对边沁(Jeremy Bentham)的一句名言："每一条法律都是对自由的一种侵害。"(页60)但是，这句话正是消极自由概念的提倡者对自由的了解所必须要接受的。海耶克拒绝了这句话，然而他一方面又承认他的自由概念是消极的，这就引起了观念的混乱。我这里只指出这点，在后面对他的自由概念作批评时，我将做较详尽的讨论。法律如何创造自由呢?我们可以举一个例子来说明。在没有选举制度的社会中，人们没有投票这种自由。只有在设立了选举制度及其相关的法律之后，人们才能享有这种自由。这是一个很明显的由法律创造出自由的例子。但是是否所有自由都是这种建制内(institutional)的自由呢?我想答案是否定的。

　　法律的普遍性如何能够为自由提供基础?为了处理这个问题，海耶克将抽象及普遍的法律与命令(command)做了一个对比。命令是由一个或一群人下达的。一般而言，命令是指令一个人或一群人去完成某一件具体的事情。军队中命令是上级与下属之间的正常关系，一个上级下命令总是要他的下属去完成某一项特定的任务。但是，命令当然不止在军队中才存在，日常生活中随时随地都充满着命令的现象。妈妈叫小孩去买东西、老师叫学生交功课，都是命令的现象。就海耶克对自由的定义，命令当然就产生了强制，因而也造就了不自由。抽象的普遍规则则不然，它并不是要人们去完成某一项下命令者所要达到的目的。在人们遵循抽象规则行事时，他们所遇到的是一组规定他们在完成自己的目的时所必须遵循的程序及规范。行动者在这里所做的是他自己想要做的事，而不是完成别人的意志，因而，他是自由的。法律就好像自然律一样，它构成了环境的一部分，但是它却不构成强制9。海耶克一再地将法律比为自然律(页142、153)，并指出两者相同之处就在于它们都只是人们生活情境中的一部分，但却没有指定人们去做甚么具体的事情，因而也不是强制。当然，我们可以说自然律及自然环境是人们无法避免的。但人制订的法律却不是天生的，因而并非不可避免。然而，由于世界的构成使得我们不得不有一套规则来规范我们的行为，所以虽然法律不一定是自然的一部分，我们仍旧无法避免它。

　　平等性又如何能保障自由呢?前面已经说过，法律在有些情况下不得不进行分类及区分，所以完全的平等性这个理念并没有实现的可能。但是，如果人们在制订法律时，知道法律也一样地可以应用到自己的身上时，为了自利起见，他们也不会制订出一些对人们不利的及限制人们自由的法律，因为它也可能应用到他们自己身上。再加上前面提过的，如果法律对人们所做的分类是两方面都能够接受的时候，那么即使有些区分会造成一些不平等，它也不会构成甚么祸害。由于上述的理由，平等性虽然不能完全实现，法治仍能给人们提供最高的自由。

　　四

　　对于海耶克的自由理论，我将从两方面作出批评。第一项批评是针对它的自由概念的含混不清，以及由此所引起的不一致性。第二项批评则是针对法治作为自由的基础究竟是否足够，以及海耶克是否能真正的规避诉诸自然权利作为自由的基础的问题。

　　(1)海耶克将自由界定为不受他人专断及肆意的意志操控而变成别人的工具，以去完成他人的目的。在这个定义下，自由与选择是不同的东西。即使在受他人强制的情况下，一个人仍然有选择，但是，他却丧失了自由。其次，海耶克认为自由是由法律所创造而非前于法律就存在的东西，只要法律符合法治的要求具有普遍性等特质，自由就得到保障。我想这两种讲法都是错误的。

　　把自由与选择的多寡视为是不相干的目的，主要是要把强制性的操控(coercive manipulation)与别人为我们服务而设定的条件作出区分。这两者之间的区别当然存在，而且是重要的。但是，把后者视为与自由无关的话，就会把自由以及强制这两个概念所具有的程度性这个特点完全抹杀掉。

　　海耶克之所以要对强制性的操控与别人为我们服务而设订的条件之间作出区别，主要的目的是为了证明市场这种机制并不会对别人的自由构成限制，因为在非垄断性的市场中，人们并不会被一个服务或商品的提供者所控制。如果你不满意甲的服务或他所卖的商品，那你可以光顾别人。但是，就这个意义而言，一个垄断者(monopolist)还是对你构成了强制，因为除了他之外，你不可能光顾别人。海耶克自己也指出："如果某个垄断者是沙漠绿洲中一水泉的所有者，那么他就有可能实施真正的强制。"(页136，中译167)虽然